El auto de la juez Mercedes Alaya que esta semana ha planteado la preimputación de los ex presidentes de la Junta Manuel Chaves y José Antonio Griñán y de otros cinco ex consejeros autonómicos provoca, al menos, una decena de dudas sobre la pionera utilización por parte de un juez de instrucción del artículo 118 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Este artículo, del que muchos juristas confiesan en privado que ni siquiera habían oído hablar de él, intenta garantizar el derecho de defensa de los aforados sin necesidad de esperar a la solicitud del suplicatorio y la autorización parlamentaria. También pretende evitar las "querellas o denuncias maliciosas", que sólo buscan la "repercusión mediática" derivada de la petición de suplicatorio y de la intervención del Supremo, pero la resolución de Alaya ha tenido un efecto paradójicamente contrario, aumentando la expectación sobre los aforados.

1 ¿Por qué la instructora ha seguido esta vía? Alaya venía estudiando desde hace tiempo el problema que tenía con los aforados, diputados o senadores que habían pertenecido a los distintos Gobiernos autonómicos en el período 2000-2010 cuyo conocimiento sobre el sistema implantado para la concesión de las ayudas y su posible participación en los hechos había sido mencionada en informes de la Guardia Civil y en las declaraciones de otros imputados. El camino seguido por la juez lo marcó la Audiencia de Sevilla en un auto del pasado 8 de agosto, donde el tribunal realizó una interpretación del artículo 118 bis de la mencionada ley y concluyó que Alaya debía "apurar y depurar" la instrucción antes de remitir la causa al Tribunal Supremo. Ese auto suponía un respaldo absoluto a la juez para no elevar todavía la causa al Alto Tribunal.

2 ¿Puede Alaya tomar declaración a los aforados? No. De hecho, así lo reconoce la propia Alaya, que plantea no obstante la posibilidad de que los ex presidentes y los otros ex consejeros se personen en la causa de los ERE y presten declaración voluntaria si lo desean. Pero esta declaración no puede tener lugar ante Alaya, puesto que sólo los tribunales superiores tienen competencia para instruir la causa de los aforados, como también reconoce la juez. Sin embargo, la Audiencia de Sevilla sí entiende que la instructora puede recibir declaración voluntaria a los diputados y senadores, puesto que, según esta interpretación, la ley 7/2002 -que introduce el artículo 118 bis en la ley de Enjuiciamiento Criminal- señala que la atribución del estatuto de "imputado" no requiere suplicatorio y además la autorización parlamentaria se precisa tan sólo para "inculpar" o "procesar", pero no para imputar. La Audiencia recordó a Alaya que podía practicar cuantas diligencias sean precisas para completar la investigación, no sólo para acreditar los hechos sino también para determinar el grado de participación que en ellos hubiera podido tener la persona aforada, "individualizando la conducta concreta que respecto a ese aforado pudiera ser constitutiva de delito y constatando también que haya algún indicio o principio de prueba que pudiera servir de apoyo a tal imputación".

3 ¿En qué estatus jurídico quedan los imputados? La magistrada descarta que los aforados tengan la condición de imputados y sostiene que, en su lugar, tendrían un estatus similar al de una persona "denunciada o querellada" sobre la que se no se ha realizado aún "ningún pronunciamiento judicial". Sin embargo, esta afirmación se contradice en la parte dispositiva del propio auto, donde Alaya recoge literalmente que, en virtud de los fundamentos expuestos, "procede comunicar la existencia del presente procedimiento, en calidad de imputados a tenor del artículo 118 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" a los ex presidentes de la Junta y a los otros cinco ex consejeros, con lo cual parece atribuirles ya directamente la condición de "imputados".

4 La propuesta de Alaya implicaría, en cualquier caso, elevar la causa al Supremo. Si los aforados señalados por Alaya en su resolución decidieran seguir las instrucciones de la magistrada, aceptando personarse en la causa y declarar voluntariamente -algo a todas luces que resultaría ilógico-, Alaya debería remitir la causa al Supremo, puesto que sería el Alto Tribunal el único competente para tomarles declaración, ya que cada persona tiene derecho al juez predeterminado por la ley, que en este caso sería el del Alto Tribunal. Lo que ocurre es que los magistrados del Supremo tendrían que instruirse previamente de un voluminoso sumario que consta ya de más de 27.000 folios, por lo que la declaración se retrasaría durante bastante tiempo hasta que los magistrados pudieran analizar el sumario, con la consecuencia añadida además de que la instrucción de Alaya se vería paralizada durante al menos seis meses o un año hasta que se adoptara una decisión, según algunas fuentes jurídicas consultadas por este periódico.

5 ¿Irían todos los aforados al Supremo? En principio parece lógico que fuera así, que el aforado de mayor rango, es decir el diputado o senador, haría que el resto de aforados -los parlamentarios autonómicos- tuviesen que comparecen ante el Tribunal Supremo. Otras fuentes apuntan a que, en el caso de que pudiera desligarse la conducta de cada uno de los aforados, la instrucción podía dividirse entre el Supremo y el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA). En ese caso, podría darse la no menos singular situación de que hubiese hasta tres instrucciones distintas y tres juicios: uno para los aforados investigados por el Supremo; otra para los aforados cuya instrucción recayera en el TSJA; mientras que para el resto de los imputados -incluidos los empresarios e intrusos- la instrucción la acabaría la propia juez Alaya para que estos imputados fuesen enjuiciados ante una Sección de la Audiencia Provincial de Sevilla.

6 ¿Era realmente necesario el auto de Alaya? Éste es otro punto de especial discrepancia de los juristas. Algunos consideran que no era necesario trasladar la preimputación a los aforados, puesto que sí Alaya había llegado a este punto de la investigación y a plantearse que era preciso garantizar el derecho de defensa de estas personas, lo que tendría que haber hecho es remitir directamente la causa al Supremo por cuanto ya estaría apreciando, al menos indiciariamente, su posible implicación. Otros juristas entienden, por el contrario, que la magistrada lo que ha hecho es precisamente evitar posibles nulidades futuras y alegaciones de prescripción de los delitos porque, según la jurisprudencia, una instrucción no puede efectuarse "a espaldas" del imputado, que tiene derecho a personarse y a participar en cuantas diligencias se practiquen, como las declaraciones de los otros imputados.

7 ¿Qué consigue con esto la juez? Al margen de garantizar los derechos de los imputados, según los argumentos expuestos por Alaya en su auto, lo cierto es que la instructora logra retrasar con esta resolución elevar la causa al Tribunal Supremo y mantener su competencia para investigar. Cuando considere que hay indicios suficientes contra los aforados, tendría entonces que realizar un informe razonado en el que debe individualizar la conducta presuntamente delictiva que se podría atribuir a cada uno de los aforados. Mientras tanto, Alaya continuaría la instrucción y la toma de declaración de otros imputados como los ex directores generales de Presupuestos. De hecho, la propia juez reconoce en el auto que estas comparecencias "abarcarían la gestión presupuestaria y de la ejecución del presupuesto, entrando de lleno en la vertiente política de los hechos".

8 La fecha elegida para dictar el auto. Éste es quizás el aspecto que más críticas ha ocasionado a la juez, más allá de la controversia jurídica sobre si podía o no dictar esa resolución. A nadie se le escapa la posible intencionalidad que conlleva el hecho de dictar un auto el mismo día en que toma posesión el nuevo Gobierno andaluz de Susana Díaz, sobre todo porque no es la primera vez que la instructora ha hecho coincidir una resolución importante de la causa con un hito de la política andaluza. Ésta ha sido la cuarta ocasión en la que la magistrada ha irrumpido con sus autos en la vida política, ya ocurrió anteriormente en las últimas elecciones generales o en las primarias del PSOE.

9 ¿Quién decidirá si Alaya ha actuado correctamente? El auto de la titular del Juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla ya ha sido recurrido por la Fiscalía Anticorrupción por falta de motivación y la indefensión que genera a los aforados, en un recurso que ha presentado directamente ante la Audiencia de Sevilla. Por su parte, los servicios jurídicos de la Junta también están estudiando la posibilidad de recurrir el auto de la magistrada. En cualquier caso, será la Sección Séptima de la Audiencia de Sevilla la que tendrá la última palabra para validar o corregir la actuación de la juez, lo que ocurre que este tribunal es el mismo que dictó el auto en el que Alaya se ha basado para plantear la imputación de los aforados. Esto conduce a pensar que, salvo que la Audiencia cambie sorpresivamente de criterio, el auto de Alaya será confirmado y los aforados quedarán en esa especie de condición de preimputados hasta que Alaya, quizás coincidiendo con otro acontecimiento político, decida remitir el caso al Supremo. Si la Audiencia estima el recurso de la Fiscalía y pide a Alaya que motive su decisión, podría abocar a la juez a inhibirse ante el Supremo.

10 La trascendencia de la cuestión. Lo que la Audiencia de Sevilla dictamine no podrá ser objeto de un nuevo recurso, de ahí la importancia de la cuestión. Lo que se decida en este caso con los aforados no sólo servirá para el escándalo de los ERE fraudulentos, sino que supondrá un antecedente ante cualquier otra investigación en la que puedan aparecer implicados diputados o senadores.