LA absolución de Baltasar Garzón por investigar los crímenes del franquismo hace más incomprensible la sentencia condenatoria anterior por las escuchas a los abogados de la trama Gürtel. Partamos de que en ambos casos Garzón incurrió en una anomalía procesal. En el de las escuchas, el juez decidió controlar las conversaciones entre los abogados y los clientes convencido de que sólo así descubriría datos fundamentales para llegar hasta el fondo de la trama de corrupción. En el del franquismo, Garzón decidió abrir un proceso contra los ejecutores de la represión durante la dictadura por entender que incurrieron en crímenes contra la humanidad. En ambos casos fue corregido por los órganos jurisdiccionales superiores, pero sólo en uno de ellos, según el Supremo, la anomalía superó la categoría de error y fraguó un delito: la prevaricación.

La sentencia del Supremo de ayer precisa que en uno de los autos, el de 16 de octubre de 2008, Garzón "realiza una aplicación errónea de la norma que es preciso poner de manifiesto en esta resolución". Ahora bien la prevaricación, aclara, "no se produce por la aplicación errónea del derecho sino por dictar, a sabiendas, una resolución injusta". Y agrega: "El error del magistrado instructor ha sido corregido en vía jurisdiccional por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y a esa resolución ha de estarse por emanar del órgano jurisdiccional competente".

Dado el carácter profundamente subjetivo de la prevaricación (y la amplia discrecionalidad de que dispone el tribunal a la hora de interpretar una conducta "a sabiendas") decidir cuándo el error se transforma en delito requiere pruebas irrebatibles. ¿Hay más pruebas irrebatibles en el caso Gürtel que en del franquismo? Estoy seguro de que no.

Es más, si tenemos en cuenta el número de "errores" en que incurrió Garzón en el caso de la investigación de los crímenes del franquismo habría resultado más lógico que el Supremo lo hubiera condenado ahora por prevaricación que antes. El ex magistrado erró en la tipificación del delito; se equivocó al suponer que no había prescrito; no tuvo en cuenta la Ley de Amnistía de 1976, y asumió las denuncias de las víctimas de la dictadura sin tener competencias. Pero esa concatenación de equívocos no suma un delito.

Estoy convencido de que si el Supremo hubiese absuelto a Garzón por el Gürtel y condenado por el franquismo el escándalo (judicial y político) no habría sido mayor ni menor, ni las discusiones entre defensores y detractores más o menos iracundas. La única salvedad es que condenar por el franquismo hubiera supuesto un descrédito internacional difícilmente reparable para la Justicia española y para el propio Estado de Derecho. Con la Gürtel, por el contrario, hasta se maquilla la reputación de los corruptos.