AUNQUE no soy penalista, mi condición de jurista y el interés político indudable que despierta la sentencia 79/2012, de 9 de febrero, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo me mueven a expresar mi opinión sobre ella. Creo que se trata, técnicamente, de una buena sentencia. Examinémosla.

Fundamentalmente Garzón ha sido condenado en aplicación de los arts. 446, núm. 3º, y 536, pár. 1º, del Código Penal, que contempla en esos textos dos delitos distintos, absorbiendo (por ser más grave) el primero (prevaricación) al segundo (intervención de comunicaciones); resumiendo, la sentencia declara que el acusado interpretó de manera inaceptable el art. 51, núm. 2, de la Ley General Penitenciaria, precepto que establece lo siguiente: "Las comunicaciones de los internos con el abogado defensor… no podrán ser suspendidas o intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo". A primera vista, el texto no alude a motivación especial alguna, pero sí parece exigir que la conducta investigada del interno se halle relacionada con el terrorismo, lo que no sucede en el caso en cuestión. El art. 446 del Código Penal establece que "…el Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado:… 3º Con la pena de… cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas".

Con claridad el magistrado ponente afirma, en los Fundamentos de Derecho 5º y 6º, que se da prevaricación no cuando el juez cree injusto lo que decide, sino cuando él sabe que su resolución se aparta de todas las opciones jurídicamente defendibles según los métodos usualmente admitidos en Derecho (Fundamento 5º), "…debe ser consciente…de que (lo por él decidido) no puede estar amparado en una interpretación razonable de la ley" (Fundamento 6º); es decir, "a sabiendas", según el Tribunal Supremo, significa que el Juez inculpado no puede no saber que su interpretación se aparta de toda interpretación jurídicamente posible.

¿Sucede esto en nuestro supuesto? Es posible, pero no me parece seguro, como no pareció seguro al menos a otro juez y a un fiscal. La misma sentencia contiene elementos que implican oscuridad al respecto. Para empezar, el mismo art. 51 de la Ley Penitenciaria, en su núm. 5º, introduce fundadas dudas respecto de la interpretación de su núm. 2º, antes transcrito, pues dice que "…las comunicaciones orales y escritas previstas en este artículo podrán ser suspendidas o intervenidas motivadamente por el director del establecimiento, dando cuenta a la autoridad judicial competente", lo que implica que si el director citado tiene motivos suficientes puede intervenir las comunicaciones (también las del núm. 2º) dando cuenta al juez, sin referirse aquí al terrorismo como requisito; no olvido que el Fundamento 8º, invocando la sentencia 183/1994 del Tribunal Constitucional, aclara que las comunicaciones específicas que el interno mantenga con su abogado no se entienden comprendidas en el núm. 5º, cosa que me parece acertada, pero eso no es lo que dice literalmente el núm. 5º y, desde luego, no parece que quepa decir que la otra opción hermenéutica se aparta de toda interpretación razonable; sobre todo cuando, en el mismo Fundamento 8º, nuestra sentencia refiere que otra sentencia del Tribunal Constitucional (la 73/1983) sostenía, aunque fuese un obiter dictum, que la interpretación del núm. 2 del art. 51 debía hacerse en conexión con su núm. 5º ¿Erraba el Tribunal Constitucional entonces? Creo que sí, dada la especial protegibilidad del derecho de defensa, pero ¿prevaricó el Tribunal Constitucional?

Por otra parte, en varios pasajes del texto se insiste en que la intervención ordenada por el acusado se adopta "…sin que existieran datos de ninguna clase que indicaran que los letrados… estaban aprovechando el ejercicio de la defensa para cometer nuevos delitos" (p. e., Fundamento de Derecho preliminar): ¿Por qué se alude varias veces a este requisito, ausente del art. 51, núm. 2º, cuando se da por sentado que el requisito del terrorismo es cumulativo y no alternativo? ¿Es que no se reputa necesario?

Por otra parte, al citar, en el Fundamento 7º, la sentencia de 14 de septiembre de 2010 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, se dice que uno de los requisitos de la confidencialidad entre abogado y cliente es que se trate de abogados independientes, es decir, no vinculados a su cliente por una relación laboral. ¿No es éste un caso posiblemente similar? Creo que no y creo que el ponente tiene razón al distinguirlos, pero alguna duda interpretativa surge, duda que habría que resolver (in dubio pro reo) contra las resoluciones de Garzón en el caso Gürtel y a favor de Garzón en el caso Garzón.

En síntesis, de lo dicho infiero que es muy probable que las resoluciones de Garzón hayan sido incorrectas, pero lo que se discute es otra cosa: si Garzón no podía no saber que violaba el Ordenamiento, si sus decisiones carecían de todo apoyo en el Derecho vigente. ¿Es razonable expulsar, en la práctica, de la carrera judicial a una persona ante estos hechos? Si la respuesta es afirmativa, ¿a cuántos jueces más había que condenar por prevaricación? Lo mismo que he hecho con tanta frecuencia cuando comento sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal, manifiesto mi respeto a la sentencia, pero sospecho que yo habría dictado otro fallo.