LA Ley Hipotecaria Española tuvo su última redacción en el Texto Refundido de 1946, pero tiene sus orígenes en 1861, si bien ha tenido pocos cambios sustanciales en cuanto a sus planteamientos iniciales y principios inspiradores. Sin embargo, la realidad ha cambiado sustancialmente, al ser ésta una figura tan cotidiana que nos afecta a la mayoría de los españoles, debido a la preferencia por la compra frente al alquiler, al boom inmobiliario donde se ha estimulado la adquisición de viviendas fiscal y financieramente, a la facilidad con se han concedido por las entidades financieras EEFF), al devenir de la crisis que vivimos, al desconocimiento por parte de los hipotecados de las cláusulas que firman, y a la responsabilidad que se asumen en caso de impago, lo que se está traduciendo en el vertiginoso aumento de las ejecuciones hipotecarias y los desahucios, en los que además de perder su vivienda sigan siendo deudores, un verdadero drama social, que requiere una revisión urgente de dicha legislación.

En primer lugar, la hipoteca se establece sobre un inmueble, el cual cuenta con una tasación independiente, admitida como valor de la vivienda por los bancos, valor de mercado en el momento de su concesión. El porcentaje de hipoteca a conceder por criterios de prudencia no debe superar el 80% de la tasación, aunque ha habido sobrevaloración y se han concedido préstamos que han superado el 100% de la tasación.

La responsabilidad hipotecaria que recae sobre el inmueble, y en su defecto sobre el deudor, según el Código Civil, y las estipulaciones hipotecarias, que se firman en la escritura pública que la constituye, alcanza al principal, a los intereses ordinarios y los intereses moratorios (en caso de no especificarse, máximo tres años). Por aplicación de esta regla, la responsabilidad suele oscilar entre 1,5 y 2 veces del importe del principal. Como curiosidad fiscal, existe una excepción a la regla general de quién es el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos de la firma de una hipoteca, mientras la ley establece que en todos los actos jurídicos el obligado al pago de dicho impuesto es "la persona a favor de quien se constituye", los obligados al pago no son los bancos sino los hipotecados, criterio ganado en los tribunales por las EEFF.

Cuando se deja de pagar una hipoteca, entran en funcionamiento intereses moratorios, y se responde del principal más los intereses ordinarios y los moratorios, y entrará en funcionamiento la ejecución de la finca, el precio obtenido se aplicará a la deuda pendiente y el resto se seguirá de debiéndose a la EF. El deudor (antes hipotecado) ahora sin vivienda y desahuciado, seguirá respondiendo de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros en aplicación del CC, no existiendo analogía con el proceso concursal de las sociedades, las deudas se trasmiten a sus herederos.

El precio de ejecución dependerá del momento en que se efectúe el procedimiento judicial de ejecución; si existe un desplome de los precios de la vivienda, como ha ocurrido, en algunos casos la ejecución puede saldar escasamente el 50% del valor de tasación inicial, quedando un buen trecho para cubrir la deuda, la situación no puede presentar una panorama mas desolador.

Una legislación nacida en el siglo XIX no está adaptada al momento en que se aplica, 150 años después, luego necesariamente exige una inmediata revisión, alternativas como la dación en pago no gustan a las EEFF ni otros sectores.

Habrá que aportar ideas que acerquen a una solución satisfactoria a las partes. La tasación independiente es un documento necesario para fijar el valor del inmueble a hipotecar, en su momento inicial, y luego no vincula a la entidad que la aceptó, corriendo todo el riesgo de la imprevisible evolución de los mercados en perjuicio del hipotecado, ésta debería vincularla toda la vida de la hipoteca, ya que se convierte en un activo del balance de las EEFF.

La tasación deberá ser permanente, lo mismo que lo es el principal y los intereses. Los importes a conceder en las hipotecas tendrán que bajar respecto a la tasación, la garantía hipotecaria no debería sobrepasar el valor de la tasación, y esta valoración debiera ser el valor de la ejecución, pudiendo ocurrir que el ejecutado hipotecario pueda percibir del importe no aplicado a la cancelación de la deuda, así como establecer determinadas garantías para los desahucios de la vivienda habitual, como alquiler con opción de recompra.

Si la cuestión se desarrollara por estos derroteros, unido a las nuevas medidas fiscales que afectarán a la adquisición de vivienda a partir de enero, habrá que pensar en un modelo diferente en la tenencia de la vivienda, más a favor del alquiler que en la propiedad, al menos para quienes carezcan de recursos.