EL Estado social y democrático de Derecho, que es el nuestro según reza el artículo 1 de la Constitución, basa su funcionamiento en un conjunto de reglas que van mucho más allá del principio de mayoría, aunque éste sea, a veces, el único que se recuerda.

Dentro de ese conjunto de reglas las hay de tono mayor y menor. Entre las primeras, por ejemplo, la existencia de un poder judicial independiente. Es este un poder formidable porque sus resoluciones se imponen (o deben imponerse) a los restantes poderes del Estado, pero otra regla de tono mayor obliga a que tal poder se ejerza solamente mediante el método jurisdiccional que obliga a razonar  las decisiones y que éstas se atengan al Derecho prexistente. El juez no puede así crear Derecho. Sucede, sin embargo,  que, como dijo el clásico, el Derecho termina no siendo sino una profecía de lo que los jueces finalmente harán, y eso ocurre con más frecuencia de la deseable cuando se hace un uso alternativo del mismo. Podríamos traer a colación variados ejemplos, pero hoy quiero detenerme en el de la prisión provisional.  

El derecho a la libertad personal es un derecho medular en el tránsito entre el Estado absoluto y el Estado liberal en todas sus variables, la  última de las cuales resulta ser el Estado social y democrático de Derecho. La libertad personal queda por ello sustraída al poder ejecutivo y su tutela y garantía corre a cargo del poder judicial. Desde el artículo 287 de nuestra vieja Constitución de Cádiz, cuyo bicentenario celebramos ahora, sólo un mandamiento judicial, razonado y por escrito,  legitima la pérdida de la libertad personal  del ciudadano que no ha sido condenado en firme y su ingreso en prisión que, por eso de no ser todavía convicto, se denomina prisión provisional.

Sin embargo, las reglas de tono mayor están enmarcadas por otras de tono menor pero igualmente inescapables. Y así, el poder de decretar la prisión provisional está sometido a determinados  límites y cautelas, de tal manera que son estos últimos y su eficacia los que deslindan a los estados autoritarios de los democráticos. Y uno de ellos es el de que, como principio general, la prisión provisional será eludible mediante prestación de fianza. Ya en la Constitución de Cádiz, el artículo 295 nos diría "no será llevado a la cárcel el que de fiador en los casos en que la ley no prohíba expresamente que se admita la fianza". En nuestros días la excepción se circunscribe, aparte de muy contados supuestos, al riesgo de que el encausado pueda substraerse a la acción de la justicia o destruir pruebas. Y este es el argumento que muchas veces, con olvido de la obligada ponderación que el criterio de proporcionalidad debe tener toda decisión judicial, se utiliza para dejar sin contenido al principio general de la fianza. Con ello los jueces de instrucción se erigen anticipadamente en tribunales sentenciadores, como vemos desgraciadamente en tantos casos de supuestos delitos que acaban no siéndolo, a veces incluso como consecuencia de la nulidad de las actuaciones  del propio juez instructor.

La influencia televisiva anglosajona nos ha familiarizado con la cultura de la fianza, pero esta familiaridad nos oculta que, entre nosotros, la fianza no está objetivada sino que  depende muchas veces de criterios subjetivos de lo más variopinto y, lamentablemente, hay ocasiones en que la prisión provisional se decreta -al igual que en las antiguas cárceles de la inquisición- como un método de ablandamiento del presunto reo o de castigo a su no colaboración.    

Pero hay más. No son pocos los casos en que  el principio general de la fianza se desvirtúa no mediante su elusión, sino haciéndola en la práctica inviable por la fijación de cantidades astronómicas fuera de cualquier ponderación razonable y del sentido común más elemental. El círculo se cierra cuando, como consecuencia de la (otra y distinta) fianza impuesta para asegurar la responsabilidad civil, se embargan al imputado la totalidad de sus bienes. En uno y otro supuesto (a veces acumulados, además,) la fijación de fianza para eludir la prisión provisional  se convierte en un sarcasmo al resultar algo de contenido imposible. 

Si a ello le añadimos el hecho de un sistema procesal extraordinariamente lento nos encontramos con que ciudadanos protegidos por la presunción constitucional de inocencia cumplen anticipadamente penas de privación de libertad sin que hayan sido objeto de ninguna  sentencia condenatoria.

La calidad de una democracia se mide por cosas como éstas. Y a tenor de los casos que conocemos la calidad de la nuestra es manifiestamente mejorable. Por citar algunos muy divulgados, ni Correa ha debido estar más de tres años en prisión provisional ni Antonio Fernández ser sujeto pasivo de un auto de prisión sin fianza hasta su reciente revocación por la Audiencia.