Los jueces podrán decidir que la custodia sobre un menor sea compartida, a pesar de que no haya acuerdo al respecto de los padres, sin la condición obligada de que el fiscal haya informado a favor, según ha dictaminado el Tribunal Constitucional, que ha declarado inconstitucional el artículo del Código Civil que imponía la obligatoriedad del informe favorable del fiscal para que el juez pudiera tomar esa decisión, en casos excepcionales, a pesar de no haber acuerdo entre los progenitores.

El alto tribunal, que se pronuncia a este respecto en respuesta a la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, ha tomado su decisión a pesar de que se pronunciaban en contra de la misma tanto el fiscal como el abogado del Estado y con el voto particular en contra de cuatro magistrados. En una demanda de divorcio sin acuerdo sobre la custodia el juez se la negó al padre con el argumento de que "lo impide" la ley "al haber informado negativamente de dicho régimen de guarda y custodia compartida el Ministerio Fiscal". El padre recurrió la sentencia ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria y ahora el Constitucional ha decidido anular ese artículo de la ley con el argumento de que, en caso de no haber acuerdo entre los padres, corresponde al juez tomar la decisión.

En casos como el ahora juzgado, el Código Civil decía que "excepcionalmente" el juez, "a instancia de una de las partes y con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". El Constitucional recuerda en su sentencia que el interés del menor debe prevalecer siempre sobre el de sus progenitores y también que el fiscal debe velar por los derechos de los hijos y debe hacer lo necesario para tener conocimiento de cada caso y emitir un dictamen fundado.

En caso de falta de consenso sobre la custodia compartida, continúa recordando la sentencia, la ley decía que sólo debe imponerse ésta si concurren ciertos presupuestos normativos: la petición de un progenitor, el informe favorable del fiscal y el beneficio del menor, aspecto, este último, que debe prevalecer siempre. Ahora bien, el informe del fiscal tiene una "verdadera dimensión protectora" de los intereses del menor, reconoce el Constitucional. Sin embargo, como la imposición de la custodia compartida ante el desacuerdo de los padres debe ser "excepcional", continúa, no debe quedar únicamente sometida a lo que diga el fiscal. El juez debe poder decidir sobre las pruebas, en los citados casos, sin estar obligado por este único criterio, siempre que crea que esta custodia sea beneficiosa para el menor. Por ello, la previsión normativa que exige ese informe favorable debe ser declarada nula, concluye el Constitucional.

En su voto particular, los magistrados Manuel Aragón, Pablo Pérez Tremps, Adela Asua Batarrita y Andrés Ollero Tassara exponen que, a su criterio (contrario al de la mayoría de los magistrados del alto tribunal), el legislador puede imponer limitaciones a la potestad jurisdiccional de los jueces. Así, en este caso, la ley, con "una justificación razonable y que resulta proporcionada a la finalidad que se persigue (asegurar la mejor protección del interés prevalente de los menores)", limita "la libertad de decisión del juez". Y lo hace, dice el voto particular, "legítimamente", al hacer depender su decisión de la postura adoptada por el Ministerio Fiscal, que también actúa, como el juez, "en defensa del interés superior del menor".