El Tribunal Supremo ha sentenciado que solo cabe expulsar a extranjeros por haber sido condenados penalmente, tal y como establece la ley de extranjería, cuando hayan sido castigados por delitos cuya pena mínima supere el año de prisión.

La interpretación del precepto de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, que regula la expulsión administrativa de los que hayan sido condenados dentro o fuera de nuestro país por unos hechos que constituyan en España un delito castigado con cárcel por más de un año, había suscitado divergencias entre los tribunales.

Por ello, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Supremo ha dictado jurisprudencia al respecto señalando que la expulsión solo será procedente cuando la pena mínima prevista por el Código Penal sea superior a un año de cárcel.

Es decir, el alto tribunal ha establecido, por un lado, que el cálculo del año fijado por la ley debe referirse a la pena mínima de la horquilla prevista por el Código Penal, y no a la máxima; y, por otro lado, que el cálculo debe establecerse no sobre la condena recibida por el extranjero afectado, sino sobre el Código Penal.

La ley no habla de la conducta del extranjero, sino del delito, dice el Supremo, que se inclina por la interpretación de la "pena abstracta" o "pena tipo".

En caso contrario, razona la sentencia, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por una pena superior a un año -por las circunstancias agravantes- cuando el delito por el que le castiguen sólo tenga prevista en el Código Penal una pena de prisión inferior a un año.

En la sentencia que fija la doctrina el Supremo resuelve el caso planteado por un ciudadano extranjero con una orden de expulsión de España, con prohibición de entrada durante siete años, como consecuencia de una sentencia firme a ocho meses de prisión por un delito de atentado a agentes de la autoridad.

El tribunal estima el recurso de casación del interesado y anula la orden de expulsión dictada por la Subdelegación de Gobierno de Sevilla, de 19 de noviembre de 2015, al considerar que dicho delito "ni estaba ni está sancionado" en el Código Penal con una pena mínima privativa de libertad superior al año.