De todos los vaivenes a los que se ha visto sometido el Supremo en los últimos tiempos, el que más ha calado en la ciudadanía ha sido el del pago del impuesto de actos jurídicos fundamentados que empujó a la convocatoria de un pleno de la Sala de Contencioso Administrativo del Alto Tribunal y a la intervención del presidente, hasta ahora, del Tribunal Supremo y Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes.

Una vez pasado casi un mes de este pleno, el Tribunal Supremo ha publicado tres sentencias referidas a él y al asunto que motivó en que se deja clara la postura para que no haya lugar a dudas. "A este respecto conviene precisar que resulta fútil el argumento de que con las tres sentencias de octubre ya se había sentado jurisprudencia, y que no resultaba admisible su revisión inmediata por el Pleno de esta Sala. Y no ya sólo porque los tres recursos fuesen idénticos y deliberados conjuntamente -que también-, sino porque como se acaba de señalar y es evidente, cualquier criterio jurisprudencial, incluso consolidado, puede cambiarse (de nuevo, ha de insistirse, motivadamente y por razones que lo justifiquen de forma suficiente). Así, pudo separarse la Sala en las referidas sentencias de la Sección Segunda respecto a una jurisprudencia de décadas, y así lo ha hecho el Pleno de la Sala respecto a tres únicas sentencias discordantes con dicha jurisprudencia", señala la sentencia 1669/2018.

Para, de algún modo descartar dudas, la sentencias, prácticamente iguales, recogen que en los seis recursos fallados en estos días hasta el momento sobre esta materia, "esta Sala mantenía desde 1988 con la normativa anterior y desde 2001 con la ahora vigente una jurisprudencia constante en la que se atribuía al prestatario el pago del referido impuesto". En cualquier caso admite que la Sala de lo Civil en dos sentencias de Pleno de marzo de 2018 "y rectificando una jurisprudencia anterior -en la que no se había afrontado el tema de manera directa-, había declarado que, en armonía con la jurisprudencia de esta Sala Tercera, en la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados era el prestatario".

Un Supremo tan fragmentado en este tema que 11 votos particulares están recogidas en las sentencias del recurso de casación de Rivas Vaciamadrid.

Voto particular de José Manuel Sieira Míguez

Uno de los votos particulares, el realizado por José Manuel Sieira Miguez, estima que  a partir de la sentencia "el poder legislativo debe adoptar las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto sobre actos jurídicos documentados, sirviéndose para ello de su amplio margen de configuración normativa, con el objeto de determinar con precisión y claridad el sujeto pasivo de este impuesto conforme el principio de lex certa, puesto que al Tribunal Supremo no le compete efectuar una interpretación del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, que suponga una mutación o alteración sustancial de dicha disposición legal, que se desligue del significado y sentido originario del precepto y que eluda la voluntad objetiva del legislador que se infiere del propio significado lógico del texto normativo que analizamos, en cuanto ello supondría un ejercicio exorbitante y desviado de la potestad jurisdiccional".

El magistrado afirma que el cambio de criterio "motivado y explicito" es justamente lo contrario a la "contradicción". Asimismo explica que la tesis que defendió en el Pleno la reitera en el voto particular, "que una inmensa mayoría de los miembros del Pleno han destacado que la sentencia de 16 de octubre de 2018 de la Sección segunda es una sentencia perfectamente fundada desde el punto de vista técnico, algo que parece querer ahora discutir la sentencia mayoritaria".

Voto de Nicolás Maurandi Guillén

El magistrado, desde la primera línea discrepa "de la decisión mayoritaria porque creo que las sentencias dictadas en estos tres recursos de casación debían haber mantenido la mismadoctrina que ha sido fijada por la Sección Segunda de esta Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en sus muy recientes sentencias núms. 1505/2018, de 16 de octubre, 1523/2018, de 22 de octubre, y 1531/2018 de 23 de octubre".

El magistrado reitera que la confianza social en la administración de justicia es un elemento esencial para que el modelo de convivencia que es el Estado de Derecho no sea una mera proclamación retórica y se convierta de manera efectiva en una "real convicción de la mayoría de los ciudadanos. Y esa confianza queda gravemente quebrantada si, después de un cambio jurisprudencial extensamente argumentado, el más alto órgano jurisdiccional del Estado lo deja sin efecto, sin justificar que sea un claro desacierto jurídico, en el breve espacio temporal de un número de días que no completa un mes".

Un voto que agrupa a cuatro

Por otro lado, las sentencias tienen un voto particular que agrupa a cuatro magistrados: Pablo María Lucas Murillo de la Cueva, María Isabel Perelló Doménech, José María del Riego Valledor y Diego Córdoba Castroverde. Los magistrados recuerdan que las diferentes salas del Supremo tienen encomendadas materias concretas que conocen al detelle. "El Pleno de la Sala no tiene esa condición, aunque todos sus miembros sean juristas expertos y puedan pronunciarse cabalmente sobre cualquier asunto cuyo conocimiento haya sido atribuido por el legislador a estaJurisdicción", señalan.

El voto afirma que si algo quedó claro en la deliberación de los días 5 y 6 de noviembre de 2018 es que "la regulación legal del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados es deficiente. También se constató que el único precepto que tenía expresamente por sujeto pasivo de ese impuesto al prestatario en el préstamo hipotecario era el artículo 68 de su Reglamento" y que estas tres sentencias eran similares a la del 16 de octubre, que nadie "ha considerado desatinada".

Voto de José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat

Este magistrado estima estimo que, a partir de la sentencia, elpoder legislativo debe adoptar las modificaciones o adaptaciones pertinentes en el régimen legal del impuesto sobre actos jurídicos documentados, "sirviéndose para ello de su amplio margen de configuración normativa, con el objeto dedeterminar con precisión y claridad el sujeto pasivo de este impuesto conforme el principio de lex certa, puesto que al Tribunal Supremo no le compete efectuar una interpretación del artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993".

Según Bandrés, con carácter previo a fallar el presente recurso de casación, el Pleno de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Supremo "debería haber planteado cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional". También afirma que se debería haber acudido también al Tribunal de Justicia de la Unión Europea "en la medida de que puede existir confrontación de la normativa estatal interna con el Derecho de la Unión Europea que garantiza la función social del derecho de acceder a una vivienda".

Cuatro votos particulares en uno

Francisco José Navarro Sanchís, Eduardo Calvo Rojas, Ángel Aguallo Avilés y Jesús Cudero Blas formularon un voto particular, donde manifestaron su descontento ante, según él la primera vez en la historia del bicentenario Tribunal Supremo en que, de un modo indisimulado, se convierte un recurso de casación, que el pleno de la Sala Tercera estaba llamado a resolver, "en otra cosa distinta ysustancialmente peor: en un desinhibido repertorio de medias verdades,desahogos verbales y argumentación poco rigurosa, por el que se desplaza el centro del enjuiciamiento, que debería encontrarse en las sentencias de instancia de cuya casación se trata, para situarlo, de forma indebida, en la doctrina jurisprudencial creada por la Sección Segunda de la Sala en sus tres sentencias de 16, 22 y 23 de octubre de 2018".

De este modo califican de "insólito" el pleno, "rematado ahora con estas tres sentencias tras una serie notoria de peripecias varias que son conocidas por todos -gracias, entre otras razones, a la siempre indeseable costumbre de lafiltración de sus detalles, incluso más triviales, a los medios de comunicación-, ha sido el escenario en que se ha representado una suerte de auto de fe contra la doctrina jurisprudencial de la sección segunda y, sin reparo alguno, contra la tarea de juzgar afrontada por todos sus componentes". También arremete contra la forma en la que se enteraron de la convocatoria de Pleno, una nota de prensa y la preocupante "imagen que de nosotros mismos estamos proyectando a la sociedad".

El voto firmado por cuatro magistrados dice que las posibilidades de pronunciamiento a que se abrió el pleno, entre otras la de corregir lo declarado por una de las secciones de la Sala, "configura a dicho órgano colegiado, por razón de la avocación 8...) como una especie atípica, no reglada y no regulada de tribunal de apelación que, además, actúa de oficio y al margen de las partes". Según este voto, el temoranunciado se ha concretado "pues la doctrina ha sido enmendada por las decisiones plenarias". De este modo, el el magistrado se plantea la duda de si se va a inaugurar una nueva época en el funcionamiento de la Sala Tercera "donde las avocaciones al pleno proliferen siempre que exista el riesgo de cambio jurisprudencial o se advierta una trascendencia social o económica que no se sabe si proviene del asuntomismo, de la estimación del asunto o del mero ruido exterior".

Discrepante de Fernando Román García

Según este magistrado, la doctrina contenida en las tres sentencias de octubre debió ser mantenida puesto que los recursos de casación presentados son idénticos a las sentencias de octubre.