Nadie es ajeno a la situación de crisis e inactividad empresarial  generalizada con motivo de la epidemia motivada por el Covid-19 y que el Gobierno lo viene considerando como causa de fuerza mayor derivada.

Esta situación está motivando que las empresas tomen medidas y ajusten sus plantillas mediante los mecanismos de reducción de jornada, suspensiones de los contratos y si éstas no son suficientes, proceder a los despidos por razones económicas, organizativas o productivas a través del Art. 51 y 52 c) E.T.y ello,  a pesar de que el Art. 2 del Real Decreto 9/20, ya estableció que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas organizativas y de producción, en los que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los Art. 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.

Esta escueta referencia legal en el citado precepto significa que la crisis del Covid-19 no podrá ser el argumento empresarial para justificar el despido objetivo de los trabajadores.

Muchos nos preguntamos, si un trabajador habiendo sido incluido en un ERTE y es despedido dentro de los 6 meses después del levantamiento del Estado de Alarma, podría ser despedido.

Esta es una cuestión que se están planteando muchas empresas y trabajadores y el precepto es muy claro, en el sentido que el trabajador puede ser despedido pero, la norma lo considera injustificado y en consecuencia no podrá ser declarado procedente esa decisión extintiva.

Así, el resultado es que aquel despido que se produzca con esos presupuestos, un juez siempre lo declarará improcedente, con las consecuencias legales inherentes a esa declaración pero, no lo puede declarar nulo porque así no lo previó la norma y porque esa prohibición de despedir no tiene carácter absoluto y al final el resultado de tal supuesto es que el despido será considerado sin causa justificada y por ello, se penaliza y en vez de abonar la indemnización de 20 días por año de servicio y se sanciona con la condena indemnizatoria como si de despido improcedente se tratare, esto es a razón de 33 días de indemnización por año de servicio.

Como es sabido por la opinión pública y los ciudadanos en general, con motivo de la crisis global; emergencia nacional y el impacto que provoca el “coronavirus” en las relaciones laborales y actividad empresarial, el Gobierno ha dictado el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo sobre medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 y así poder utilizar los empresarios las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos masivos posteriores.

Tras ese Real Decreto destacamos el Real Decreto Ley 9/2020 de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del Covid-19. Igualmente medidas para limitar el despido de trabajadores cuando este despido traiga causa de la crisis motivada por el Covid-19, y por último, contempla medidas complementarias/aclaratorias de la declaración especial sobre ERTES provocados por el Covid-19 aprobada por el anterior Real Decreto 8/2020 antes referenciado.

La situación de crisis generalizada y derrumbe empresarial sigue provocando la utilización de los ERTES en las modalidades de reducción de jornada y suspensiones de contrato y en donde la autoridad laboral prácticamente el 90% de las solicitudes se están aprobando como causa de fuerza mayor derivada.

Así y cuando se alce el Estado de Alarma (y si la adversidad económica se sigue manteniendo en las empresas), es indudable que los empresarios tendrán que hacer uso del ERTE ordinario previsto en el Art. 23 del Real Decreto Ley 8/2020 con los compromisos correspondientes a no despedir en el plazo de “garantía” de 6 meses y esperar poder comenzar el 2021(esperemos con repunte económico) y haber conseguido evitar despidos masivos que pueden disparar el desempleo con la consiguiente espiral que provoca en la “normalidad” de un Estado que aspira al bienestar social y poder mantener nuestro actual sistema de protección de Seguridad Social que solo sería posible si conseguimos mantener el número de trabajadores que existían antes de la crisis.

Más recientemente el Gobierno de España ha dictado el Real Decreto Ley 15/2020, de 21 de abril BOE 22/04/2020, y en donde apunta nuevas medidas urgentes de carácter laboral y fiscal para apoyar la economía y el empleo.

Entre las medidas destacamos: recomendar prórroga de dos meses más de teletrabajo; ajuste de jornada para trabajadores con cargas familiares o mayores a su cargo; evitar despidos de trabajadores en pleno periodo de prueba; agilizar ERTEs exprés para que empresas de actividades esenciales puedan acoger al personal no esencial, algo que ahora no se permitía; compromiso de contrato para despedidos voluntarios por tener otra oferta laboral no ejecutada, que hubieran resuelto su contrato anterior a partir del 1 de marzo; que las empresas puedan retrasar los pagos de impuestos con aval público; exención del IVA en material sanitario; facilidad a los Autónomos en su fiscalidad pudiendo renunciar a tributar por módulos; posibilidad de que los trabajadores puedan recuperar su fondo de pensiones y ante la falta de liquidez que las empresas puedan captar créditos bancarios avalados hasta fin de año, entre otras medidas.

Esfuerzo para que las empresas puedan recibir ayudas

El Gobierno está haciendo un esfuerzo para evitar despidos masivos y a cambio posibilitar a las empresas que puedan recibir ayudas hasta que la economía remonte. Desde luego, ese criterio lo está dejando muy claro el legislador constituyente, aunque podamos poner en duda el uso o abuso de la vía del Real Decreto excediéndonos del Art. 86 de la C.E. siendo evidente qué razones de urgencia hace “pensar” que el Real Decreto Ley constituye un instrumento constitucionalmente lícito siempre que, tal como reitera la jurisprudencia constitucional (entre ellos la Sentencia nº 137/2011 del Tribunal Constitucional), el fin que justifica la legislación de urgencia sea subvenir a una situación concreta y ello requiere una acción normativa e inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal.

Desde luego, la grave crisis generada por la declaración del Estado de Alarma, a causa del Covid-19, y el grave impacto que la misma está generando sobre el mercado laboral de nuestro país; sobre los trabajadores y ciudadanos, justifican la extraordinaria y urgente necesidad de adoptar estas medidas Real Decreto Ley, criterio que determinadas corrientes doctrinales no comparten y piensan que estas novedades legislativas deben ser discutidas y aprobadas en el Parlamento.

Sin perjuicio de esta discusión constituyente, lo cierto y verdad es que consideramos que el único cauce posible para evitar despidos masivos, es la tramitación de ERTE por fuerza mayor y ERTE ordinario previsto y tipificado en los Art. 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020 y que supone un mecanismo rápido, poco formal y con grandes ventajas para los empresarios y también para los trabajadores que se vean afectados. Desde luego, es un instrumento legal que aconsejamos se utilice hasta que la economía del país se normalice.

Como es una cuestión generalizada que afecta a toda la actividad empresarial, el Gobierno ha venido dictando  normas  (entre otras Real Decreto Ley 8/2020; 9/2020 y 15/2020, de 21 de abril) que tienen como objetivo la flexibilización y agilización por los procedimientos de Regulación de Empleo y la mejora de la cobertura de desempleo ya que se trata de un hecho coyuntural y no definitivo  y con ello, evitar despidos masivos.

En el Decreto 8/2020 (Art. 22)  se recoge expresamente: que las pérdidas de actividad consecuencia del “coronavirus” tendrán la consideración de fuerza mayor  derivada a los efectos de la suspensión de los contratos y reducción de jornada con el objetivo de evitar despidos generalizados.

Por lo tanto, estamos ante un procedimiento en la que no hay que aportar ningún acuerdo tras periodo de consulta con los representantes de los trabajadores y un procedimiento  ágil, rápido que está resolviendo la autoridad laboral dentro del plazo de 5 días desde su presentación porque en caso contrario se ha de entender estimada la solicitud por el mecanismo del silencio positivo de la Administración.

Las ventajas del ETE por fuerza mayor

Así y de forma telegráfica las ventajas del ERTE por fuerza mayor modalidad suspensión de contrato y reducción de jornada, son las siguientes:

-Se considera causa de fuerza mayor las pérdidas de actividad consecuencias del Covid-19 y antes (solamente) era posible en caso de catástrofes naturales o destrucción total o parcial de la empresa que impidiera la continuidad de la actividad.

-Se ha previsto reglamentariamente un procedimiento rápido.

-Se suspende la prestación de servicio y se sustituye el salario por cobro prestación por desempleo.

-No existe periodo de consulta y la Administración tiene que resolver en el plazo de cinco días y si no resuelve se ha de entender que estima la solicitud.

-El periodo de acceso a la prestación contributiva por desempleo, no computa a efectos de consumir los periodos máximos de percepción legalmente establecido.

-El trabajador afectado aunque carezca del periodo de cotización necesario para tener acceso a ella, también tendrá desempleo.

-Otra novedad es aligerar los costes de la Seguridad Social y se exonera a las empresas del pago del 100% de la cuota cuando se trate de empresas de menos de 50 trabajadores y del 75% para empresas de más de 50 trabajadores, siempre que éstas se comprometan a mantener el empleo.

-Otro beneficio de esta medida, es que se incentiva el mantenimiento del capital humano ya formado y se puede recuperar a los trabajadores una vez terminé la suspensión del contrato, trabajadores que conocen la actividad en cuestión y los pormenores de la empresa y esto es una gran ventaja.

Todas estas ventajas tienen los ERTES de fuerza mayor derivada y en donde de forma generalizada lo están solicitando los empresarios con cargo a los Fondos Presupuestarios del Estado y que ha afectado a más de 3 millones de trabajadores según las últimas estadísticas.

Los ERTE ordinarios

Cuando se levante el Estado de Alarma (posiblemente el 11 de mayo del presente año) y si las empresas siguen con dificultades para mantener la plantilla normal, el legislador ha dejado claro que renovar esas situaciones de regulación temporal, sólo sería posible a través del íter legal del Art. 23 del Real Decreto Ley 8/2020, esto es a través de los llamados ERTES ordinarios/tradicionales, motivados por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

En este caso, su trámite no es tan rápido; necesita apertura de periodo de consulta para discutir la medida con los representantes unitarios y en este caso, sí computa la prestación por desempleo de los trabajadores afectados y el empresario tiene que hacer frente a los costes de Seguridad Social y resto de medidas que se recogen en el Art. 25.3 del citado Real Decreto 8/2020 y demás normas complementarias en materia de prestaciones por desempleo.

Una vez más, el Derecho del Trabajo sirve como una disciplina jurídica caracterizada por ser un derecho actual y se podrá estar más a favor o en contra de lo dispuesto por el poder legislativo o por el Gobierno de la nación pero, nadie puede dudar que estamos ante un derecho que prácticamente “pisa” a la realidad; no es un derecho arcaico ni anacrónico y por supuesto, da respuesta a una situación que estamos viviendo y sirve como un instrumento válido para conseguir la estabilidad de las empresas y la conservación del empleo.

José I. Bidón y Vigil de Quiñones

(Abogado-Profesor del Dº. Trabajo UPO)