En ocasiones cosas que parecen pequeñas o insignificantes consiguen grandes y relevante cambios. En la Justicia y con el Derecho cabe la posibilidad de reclamarlo prácticamente todo, desde un pago de 73,08 euros del impuesto del IVA, como ha ocurrido en este caso que ha llegado al Tribunal Supremo y ha provocado el dictado de una sentencia pionera en materia de tributos. El Supremo ha resuelto el asunto al estimar que había un interés casacional de la cuestión planteada y que cobra especial importancia para muchos contribuyentes, puesto que, en definitiva, la sentencia avala que todos los autónomos y profesionales liberales declaren el devengo del IVA cuando realmente han cobrado la factura y no con anterioridad.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Supremo ha desestimado el recurso que la Abogacía del Estado presentó contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA ) que, en julio de 2019, dio la razón al abogado Francisco Tejado Vaca. El letrado impugnó la liquidación provisional girada con fecha 27 de diciembre de 2016 por la oficina de gestión tributaria de la Delegación de Sevilla de la Agencia Estatal de la Administración tributaria, en concepto de IVA correspondiente al cuarto trimestre de 2015, en el que el órgano gestor incrementó las cuotas devengadas en esos 73,08 euros de una minuta que, “al encontrarse sometido al régimen especial del criterio de caja”, el abogado no incluyó al no haber sido abonadas en dicho ejercicio.

La Abogacía del Estado había alegado que el artículo 163 tercies uno de la ley del IVA sobre el contenido del régimen especial del criterio de Caja, en cuanto fija el devengo del tributo en el último día del año siguiente al de realización de la operación, en casos de impago del precio, es "plenamente compatible con el artículo 66 de la directiva 2006/112/CE, sobre sistema común del IVA".

Por su parte, el abogado Francisco Tejado se opuso sosteniendo que el anticipo del IVA afecta a la "libertad profesional, a la libertad de empresa y al derecho fundamental a la propiedad (artículos 15, 16 y 17 de la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea), de manera que el IVA se debe abonar por la empresa prestador de los servicios, sin más aditamentos, en la fecha del cobro".

Para zanjar la cuestión el Tribunal Supremo recuerda en primer lugar que todas las partes se han centrado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de mayo de 2013, TNT Express Worldwide (Polonia), que señala que de la directiva del IVA se desprende que el impuesto es exigible, en principio, desde el mismo momento en que se produce su devengo. No obstante, el artículo 66 de la directiva del IVA autoriza a los Estados miembros a disponer que el IVA sea exigible después de que se produzca el devengo en uno de los tres momentos siguientes, esto es, "como plazo máximo en el momento de la expedición de la factura, como plazo máximo, en el momento del cobro del precio; o, en casos de falta de expedición o expedición tardía de la factura, en un plazo determinado a partir de la fecha del devengo".

No será preciso ingresar las cuotas no cobradas

Tras analizar el caso, el Supremo, como ya hizo el TSJA, da la razón al abogado y declara que "no será preciso que el contribuyente ingrese las cuotas no cobradas para, posteriormente, solicitar su deducción/devolución".

La sentencia añade que no procede, en suma "remite a un procedimiento autónomo de devolución de las cuotas ingresadas", lo que corresponde es "compensar las cantidades que tiene que ingresar (por ministerio legal, puesto que realmente no se han cobrado) con las que tiene derecho a deducirse. Habida cuenta de la coincidencia de los importes del 'debe' y del 'haber', relativos a la concreta partida discutida, el contribuyente no tendrá que ingresar la cantidad que ha sido objeto del presente recurso", es decir, los 73,08 euros, dicen los magistrados, que de esta forma desestiman el recurso de casación presentado por la Abogacía del Estado y confirma la decisión anterior del TSJA.

El fallo del Supremo tiene, sin embargo, un voto particular que ha formulado el magistrado Dimitry Berberoff, quien consideraba que la resolución de este recurso de casación reclamaba el "planteamiento de una cuestión prejudicial", dirigida al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para dirimir tres aspectos. En primer lugar, el magistrado se refiere a la necesidad de "esclarecer la interpretación del artículo 66 con relación al artículo 167bis de la directiva 2006/112/CE del consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido".

Además, el magistrado apunta en segundo lugar la "indagación de la compatibilidad de la directiva IVA con nuestra legislación, a propósito del 'devengo' y de la 'exigibilidad' en el régimen especial del criterio de caja"; y en tercer lugar alude a las consecuencias de la sentencia "en términos de seguridad jurídica".

En este sentido, el magistrado considera que el recurso de casación, por la manera en que la controversia venía configurada, "ofrecía la oportunidad de establecer una doctrina general sobre la delimitación temporal y los efectos del sistema optativo de caja", pero para ello, insiste, resultaba necesario remitir una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia "para que clarificara su jurisprudencia y, en su caso, la funcionalidad de conceptos armonizados, como el devengo y la exigibilidad en el ámbito de este régimen especial de caja".

Este magistrado que ha emitido el voto particular concluye que "puede ser que, más allá de eventuales diferencias conceptuales (si es que las hay), la legislación española sintonice, desde el resultado práctico, con la directiva IVA porque, quizás, las respuestas del Tribunal de Justicia a las eventuales cuestiones prejudiciales hubiesen avalado la posición de la sentencia". "Sin embargo -prosigue-, ante las dudas suscitadas, procedía plantear las cuestiones prejudiciales para garantizar tanto la aplicación uniforme del Derecho de la Unión como para asegurar el correcto funcionamiento de este régimen especial del criterio de caja y, en mi opinión, su más que justificada pervivencia en el ámbito de nuestra legislación", asevera el magistrado Dimitry Berberoff.

La "persecución fiscal" de la Agencia Tributaria

El abogado Francisco Tejado ha mostrado su satisfacción por esta pionera sentencia que, según ha comentado, es la primera que se dicta en España sobre el criterio de caja en el IVA y la segunda a nivel europeo. El letrado denunció que sigue siendo objeto de una “persecución fiscal” por parte de la Agencia Tributaria, que le tiene abiertos más de 70 expedientes, una actuación que el abogado vincula al litigio que ganó en relación con las reclamaciones del pago del IVA a los comerciantes del mercado de Sevilla-Este.

"Me siguen incoando expedientes de todo tipo, entre otros, sancionadores por este asunto y por otro que ya gané también en el Tribunal Supremo de los rendimientos irregulares, en los que me imponen sanciones de más de 10.000 euros que luego recurro y gano en los tribunales", ha aseverado Francisco Tejado.

El letrado ha denunciado igualmente que se le vista todas las declaraciones "sin que arrojen nada irregular, salvo estas dos cuestiones en las que el Tribunal Supremo le ha dado la razón". Por ello, ha anunciado que va a solicitar a la ministra de Hacienda que le incoen expedientes disciplinarios a los funcionarios que han firmado las resoluciones sancionadoras y desestimatorias de sus recursos y que "paguen de sus patrimonios los intereses y costas que me tenga que satisfacer el Estado, ya que no sería justo que las irregularidades cometidas por algunos las paguemos todos".