Opinión

Lactancia materna y perspectiva del niño

  • La autora, abogada de Familia, aborda la nueva interpretación jurisprudencial sobre la lactancia materna y su consecuencia de que no se concedan custodias compartidas mientras se mantenga

Mercedes Peña González. Abogada Mercedes Peña González. Abogada

Mercedes Peña González. Abogada

Hablar hoy de la Organización Mundial de la Salud está de plena actualidad, y lo está no sólo  desgraciadamente por el virus que nos persigue, causando esta terrible pandemia, sino también por su  experiencia internacional contrastada en materia de salud durante años. Y es este organismo quien ha avalado la importancia y beneficios de la lactancia materna.

La leche materna aporta todos los nutrientes necesarios para el desarrollo del bebé, además contiene anticuerpos que protegen al niño contra enfermedades como la diarrea y la neumonía, dos de las principales causas de muerte infantil en el mundo. La lactancia es también buena para la madre, pues reduce el riesgo de cáncer de mama y ovario en fases posteriores, además de  ayudar a conseguir el peso adecuado y reducir las tasas de obesidad. La lactancia no solo tiene efectos inmediatos en la vida del niño, desde la OMS se asegura que los adultos que de pequeños tuvieron lactancia materna suelen tener una tensión arterial más baja, menos colesterol y menos tasas de sobrepeso, obesidad y diabetes de tipo 2. Han llegado a afirmar incluso que quienes fueron amamantados de pequeños consiguen mejores resultados en los test de inteligencia.

La importancia de la lactancia materna está siendo recogida por sentencias recientes de nuestros tribunales, así la Sentencia de 21 de Enero de 2020 de la Audiencia Nacional avala juntar el permiso de lactancia y la excedencia sin descuento salarial, basándonos “en la dimensión constitucional de las medidas normativas para facilitar compatibilidad de la vida laboral y familiar”. Y lo anterior, desde una perspectiva de género, al entender que son las mujeres las que asumen en mayor medida la carga que la crianza de los hijos conlleva.

Sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Canarias va más allá, y con una sentencia pionera supera el concepto de la perspectiva de género para hablar de perspectiva del niño/a

El Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Canarias, en esta reciente sentencia, otorga la prestación por riesgo durante la lactancia a una trabajadora, teniendo especialmente en cuenta el impacto que tendría sobre el menor lactante verse privado de su derecho a la alimentación natural “en una fase vital esencial en su corta vida”.

La sentencia establece que, si bien es “innegable” que se trata de una prestación de género al nacer de una situación de necesidad protegible exclusiva de las madres trabajadoras, prevalece el interés superior del menor porque no amamantarle repercutiría, no solo a nivel alimenticio, sino también “a nivel emocional por el vínculo afectivo que se establece con su progenitora a través de la lactancia materna”.

En palabras de  Gloria Poyatos, Magistrada del TSJ de Canarias y ponente de la sentencia, el fallo contiene dos aspectos especialmente novedosos: la “perspectiva del niño/a” y la consideración del “estado biológico de la mujer lactante”. Antes solamente una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se había referido a este concepto y de manera más genérica en un asunto sobre gestación subrogada y prestación por maternidad.

Esta sentencia abre una nueva senda en la interpretación acorde con los Derechos Humanos y las obligaciones internacionales asumidas por España, al aplicar la perspectiva del niño/a, derivada de la Convención Internacional de Derechos del Niño, como “hermenéutica jurídica de obligado cumplimiento para los poderes públicos”. En este caso, se concreta en la prestación por riesgo durante la lactancia, a través del interés superior del niño como “consideración primordial especialmente relevante cuando se sopesan derechos que se contraponen, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño/a lactante”.

Es decir, el bien jurídico protegido trasciende de la salud de la madre trabajadora afectando también al niño/a. “La lactancia no es solo un proceso de aportación de nutrientes, sino también un catalizador de un potente vínculo afectivo entre la madre y su bebé, que constituye una experiencia única, singular y necesaria para el desarrollo del niño”.

La perspectiva del niño/a, traducida al Derecho de Familia, es el interés superior del menor. Interés que debe presidir todas las resoluciones judiciales que se dictan con ocasión de la ruptura de las parejas. La propia adopción del sistema de custodia compartida, de un reparto del tiempo de convivencia equitativo entre el padre y la madre, debe estar también presidido por este interés superior de los hijos. Sentado lo anterior, no parece que este sistema de custodia sea el idóneo cuando los hijos son aún lactantes.

Y en este aspecto, resulta contradictorio con la doctrina expuesta que algunos padres soliciten la custodia compartida cuando sus hijos son aún lactantes, y me refiero a casos en los que la lactancia se ha prorrogado incluso más allá de los dos años. 

En este sentido, el amamantar a los hijos es un derecho del niño y una decisión únicamente de la madre. Decisión que en bien del hijo debe acatar y respetar el padre. El derecho a la lactancia natural internacional, tal y como la Organización de Naciones Unidas lo plantea (ONU), supone la comprensión adecuada de la maternidad como función social. En concreto, la Carta Social Europea, ratificada por España en 1980, recoge el derecho de las madres y los niños a una protección social. Protección que debe ser también protección jurídica para que en los casos de ruptura de pareja, bajo ningún concepto, y menos aún, bajo la excusa de los beneficios que la custodia compartida conlleva para los hijos, se separe a los menores  lactantes de sus madres, con los consiguientes perjuicios que ello conlleva.

    

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