Externalizar la publicidad no exime a las empresas de excluir a los clientes que no quieren recibirla

Hay veces que la publicidad llega a los buzones, incluidos los digitales, aunque se marque la casilla renunciando a recibirla. Si el usuario reclama, la respuesta en la mayoría de las ocasiones es que la publicida está externalizada. Ahora, la Sala III, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo ha establecido en una sentencia que la externalización de las campañas publicitarias no exime a las empresas de su obligación de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho de sus clientes a oponerse a recibir publicidad.

En el caso examinado, el tribunal confirma una multa de 40.001 euros a una aseguradora por la publicidad de sus seguros que le llegó vía correo electrónico en diciembre de 2014, dentro de una campaña de marketing externalizada, a un cliente que había pedido de forma expresa y reiterada que no se le mandasen correos publicitarios.

El cliente, que tenía tres pólizas de seguro, contaba con dos cuentas de correo electrónico inscritas en la Lista Robinson (servicio de exclusión publicitaria) desde enero de 2012. Según los hechos probados en el pleito, el 20 de diciembre de 2011 ejerció su derecho de oposición al tratamiento de sus datos personales, en una comunicación en la que sólo autorizaba a la compañía a que utilizase sus datos personales en lo que resultase imprescindible para el desarrollo de la relación contractual, excluyendo “tratamientos con fines publicitarios o de prospección comercial, "la realización de segmentaciones", "estudios de marketing" o "campañas publicitarias".

Nuevamente, el 23 de octubre de 2012, remitió un correo a un empleado de la aseguradora con el siguiente mensaje: "Ustedes deben cumplir la ley y no hacer uso de los datos personales. Estoy recibiendo correos con campañas de la aseguradora a pesar de estar dado de alta en la Lista Robinson desde hace 9 meses. Le ruego que indique a cualquier compañía con la que contraten sus campañas publicitarias que comprueben la Lista Robinson y que-independiente o además de la lista- NO MANDEN ningún correo publicitario a las direcciones xxx.es y zzz.com pues están vulnerando mis derechos".

A pesar de todo, en diciembre de 2014 el denunciante volvió a recibir comunicaciones comerciales de la aseguradora. En él se indcaba que esta empresa era "totalmente ajena a este envío no asumiendo ninguna responsabilidad por el mismo". Esta campaña se realizó por una empresa externa a la aseguradora. En el recurso presentado en el Supremo contra la sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó su sanción, la aseguradora alegó que haber comunicado a la empresa que se encargó de realizar la campaña publicitaria la oposición del cliente a recibir publicidad, hubiese supuesto una cesión no consentida de datos. Y añadió que, en las cláusulas contractuales con esa empresa encargada de la publicidad, se señalaba que la responsabilidad de la protección de datos de carácter personal era de dicha empresa.

Por ello, entendía que no estaba obligada a facilitar a la empresa contratista un fichero de exclusión con los clientes que no querían publicidad, y que debía quedar exonerado de la infracción cometida porque en el contrato suscrito la contratista asumía como propio el cumplimiento de las obligaciones y exigencias de la normativa en materia de protección de datos.

El alto tribunal, en sentencia de la que ha sido ponente el magistrado José María del Riego, rechaza sus argumentos y destaca que la aseguradora estaba obligada “a procurar la efectividad de la oposición al tratamiento de datos manifestado por su cliente, aún en el supuesto de externalización de su actividad publicitaria"

Asimismo, subraya que "la adopción de las medidas o cautelas necesarias para asegurar la efectividad del derecho de oposición al tratamiento de sus datos por parte de Mutua Madrileña, como responsable del fichero, subsisten aunque las campañas publicitarias no se realicen a partir de los datos de sus propios ficheros, sino con bases de datos de otras compañías contratadas por la empresa, y en este caso quedó acreditado que la recurrente no comunicó a las empresas con las que contrató la realización de servicios de publicidad la oposición del denunciante a recibir publicidad de la Mutua, ni en definitiva adoptó previsión alguna para asegurar la exclusión de su cliente de los envíos publicitarios contratados con terceras entidades".