Tsunami Concursal (Covid-19) y la reforma de la Ley 22/2003

En innumerables artículos doctrinales se ha comentado hasta la saciedad que la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, tras más de 16 años de vigencia, no ha cumplido con las expectativas esperadas en cuanto a la resolución de los conflictos derivados de crisis económica o insolvencia.

Las ilusionantes expresiones contenidas en la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, que nos hicieron pensar que el convenio se convertiría en la situación común del concurso y la salida natural de las sociedades en crisis -que la propia ley fomentaba- muy pronto se revelaron como impropias por la dificultad de aplicación en el contexto socio económico de nuestro país.

En los primeros años de vigencia de la Ley Concursal, la grave crisis económica que concurrió poco después, con el consiguiente cúmulo de procesos concursales que se amontonaban en los juzgados de lo mercantil, pronto sacó los colores al legislador, evidenciando las carencias de la norma y su poca efectividad para reflotar las empresas en crisis.

Las constantes reformas introducidas en la Ley 22/2003 de 9 de julio, nada y menos que 28 reformas -que se dice pronto-, han ido procurando, a golpe de Real Decreto (desarrolladas seguidamente como Ley), enmendar de forma poco sosegada los problemas que en la práctica viene padeciendo la normativa concursal en su aplicación cotidiana. Todo un proceso de interminables retoques que no han terminado de resolver multitud de contradicciones y vacíos normativos que se siguen sucediendo en la amplísima casuística concursal.

Por otro lado, las expectativas para armonizar el derecho europeo de la insolvencia tampoco dieron luz a esta problemática, ya que se dejó demasiada libertad al derecho particular de los países miembros, sin haber conseguido implementar realmente una homogeneización de las normas comunitarias.

Con estas vicisitudes, a través de la Disposición Final 8ª de la Ley 9/2015 de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se decidió por fin habilitar al Gobierno para que aprobara un nuevo Texto Refundido de la vigente Ley Concursal. Desde entonces, los operadores jurídicos que de una u otra forma participan en la aplicación del derecho concursal han venido elucubrando sobre la introducción en el nuevo Texto Refundido de innumerables adiciones y correcciones normativas de pura necesidad. Tal ha sido la ansiedad de los juristas y profesionales del sector por participar en la comprensión y asimilación de la nueva regulación que está por venir, que hemos podido asistir a multitud de conferencias versadas en magníficos estudios monográficos basados, eso sí, en meras especulaciones sobre los sucesivos bocetos que se iban filtrando de la Comisión General de Codificación, aunque sin ninguna seguridad de que dichos proyectos fueran a consolidarse definitivamente, lo que ha provocado un verdadero hartazgo por parte de los estudiosos más atrevidos en analizar estos avances legislativos.

Tras varios años de demora, el 13 de marzo de 2019 entró en vigor la Ley de Secretos Empresariales, Ley 1/2019, de 20 de febrero. En lo que aquí nos concierne, la Disposición Adicional tercera de dicha Ley habilita definitivamente al Gobierno para elaborar y aprobar un nuevo Texto Refundido de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, fijando esta vez un plazo máximo de 8 meses desde la entrada en vigor de esta norma. Es justo aclarar que este plazo se vio suspendido por la disolución de las Cortes y el interminable mandato del gobierno en funciones.

La autorización del gobierno incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales actualmente vigentes que deben ser refundidos. Derivado de esta habilitación, la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia redactó una propuesta inicial, la cual fue sometida a información pública durante un breve plazo, en concreto 15 días hábiles (desde el 20 de marzo al 11 de abril de 2019). Finalmente, el Consejo General del Poder Judicial informa favorablemente a la propuesta inicial el día 26 de septiembre de 2019, recabándose igualmente la Memoria del análisis de impacto normativo de la Oficina de Calidad y Coordinación Normativa.

Desbloqueado además el gobierno en funciones, quedaríamos pendientes del Informe favorable del Consejo de Estado para poder proceder a su aprobación definitiva por el Consejo de Ministros y su posterior publicación en el BOE.

Ahora sí parecía vislumbrarse definitivamente el umbral para la entrada en vigor del esperado Texto Refundido de la vigente Ley Concursal. Un texto refundido que contará con 751 artículos, es decir, más del triple de los contenidos en la Ley actual, que cuenta con 242. No obstante, este aumento de su articulado no debe traducirse -per se- en una mayor extensión o complejidad, sino todo lo contrario, ya que la sistemática utilizada por el legislador ha sido la de evitar aglutinar varias materias en un mismo artículo, siendo en el nuevo texto más concretos y precisos con el fin de facilitar su comprensión. La Ley quedará dividida ahora en tres Libros, el primero de ellos abordará el concurso de acreedores, el segundo el derecho preconcursal y el tercer libro se dedicará a las insolvencias internacionales.

Expertos en la materia se inclinan por la oportunidad de aprobar el Texto Refundido antes de que se produzca la transposición de la Directiva europea 2019/1023 de 20 de junio de 2019, conocida como Directiva de la Segunda Oportunidad. Esta opinión tiene su lógica, ya que la transposición de la Directiva es un proceso técnicamente complejo, por lo que no hay duda que la instrucción del mismo se alargaría en el tiempo, obligando a continuar la tramitación de los procesos judiciales con los defectos de la Ley actual e incumpliéndose por segunda vez el mandato dado al gobierno. Por ello, la opinión generalizada de los expertos es que una previa refundición de la Ley, con una estructura completa y más sólida, facilitará la posterior reforma para adecuarla después al derecho europeo y no al revés.

Con todos estos antecedentes y cuando aún no nos hemos recuperado de la anterior crisis económica, nos aborda ahora la terrible pandemia originada por el Covid-19. Con independencia de las graves consecuencias que está ocasionando esta crisis sanitaria a la salud de la población mundial, el estado de alarma ha obligado a los gobiernos de la mayoría de los países a adoptar medidas extremas para salvaguardar la salud de sus ciudadanos, produciéndose así el cierre de edificios públicos, el de empresas

y comercios, y ordenándose igualmente la limitación de la movilidad de las personas, lo que se ha traducido en una reducción sin precedentes de la producción, el consumo y el turismo, viéndose principalmente afectados sectores básicos de nuestra economía, como el minorista, el turismo, las materias primas y las aerolíneas, entre otros.

Hemos presenciado como las empresas y autónomos de nuestro país, sin disponer apenas de margen de tiempo para recapacitar, se han visto obligadas a tomar decisiones de extrema transcendencia para su futuro económico, entre otras razones porque desde el gobierno tampoco se ha permitido otro margen de maniobra en aras a respaldar la protección del empleo como principal objetivo. Otra cuestión será, si una vez terminada la alarma sanitaria, el escenario económico que subsista permitirá a las empresas reanudar la actividad y levantar la suspensión de los contratos de trabajo afectados por los ERTES.

Aunque no parecía previsible que entre los objetivos normativos de la alianza del Partido Socialista con Unidas Podemos se incluyera sacar adelante de una vez por todas el Texto Refundido de la Ley Concursal -a pesar de la necesidad y el amplio consenso con el que cuenta la reforma- lo que no cabe duda es que el nuevo escenario creado por el Covid-19 vuelve a enturbiar aún más estas expectativas, tirando por tierra otra vez la ansiada reforma normativa.

En este contexto, en cuanto las circunstancias legales lo permitan, muy seguramente viviremos un tsunami de procedimientos concursales que alcanzará cifras históricas, viendo como las empresas afectadas se resignarán a someterse a los cuidados paliativos que ofrece la caótica regulación legal vigente y presenciando nuevamente como se entierra sin ruido una parte muy importante del tejido empresarial del país. En cualquier caso, y de eso estoy seguro, la alta especialidad adquirida por los juzgados de lo mercantil desde su creación en septiembre de 2004, así como de las distintas secciones de las Audiencias Provinciales y resto de operadores jurídicos (administradores concursales, abogados y economistas), sin duda ayudará a digerir este borrascoso proceso funerario, en el que la practicidad y eficiencia de la fase de liquidación en los concursos jugará una pieza clave.