Primeras peticiones de revisión de la sentencia de los ERE que condenó a penas de cárcel al ex presidente de la Junta José Antonio Griñán y a otros ex altos cargos tras la reforma del delito de malversación. La defensa de la ex consejera de Economía Carmen Martínez Aguayo, que está en prisión desde el pasado 28 de diciembre para cumplir una condena de seis años y dos días de cárcel, ha presentado un escrito en la Audiencia de Sevilla, en el que solicita que se revoque la condena de prisión y se mantenga sólo la pena de inhabilitación, o de manera subsidiaria, que se rebaje la pena a dos años, seis meses y un día de cárcel en aplicación del nuevo delito tipificado en el artículo 433 del Código Penal. La clave está que este artículo sanciona las conductas malversadoras en las que no hay ánimo de lucro, que las defensas sostienen que no se produjo en el caso de los ex altos cargos condenados por la concesión de las ayudas sociolaborales.

El abogado Víctor Moreno Catena, que representa a Carmen Martínez Aguayo, ha presentado un escrito de 28 folios en la Sección Primera de la Audiencia de Sevilla, al que ha tenido acceso este periódico, en el que pide expresamente que se revoque parcialmente la sentencia que el tribunal dictó en 2019 -luego confirmada por el Tribunal Supremo- y en su lugar, manteniendo los hechos probados, absuelva a la ex consejera del delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal, o la condene por un delito del actual artículo 433 del Código Penal, en su modalidad no agravada, en concurso medial con el delito de prevaricación; revocando la condena de prisión impuesta y manteniendo como única pena la de inhabilitación especial.

De manera subsidiaria, la defensa pide que se revoque parcialmente la sentencia, absolviendo a Carmen Martínez Aguayo del delito de malversación de caudales públicos del artículo 432 del Código Penal y la condene en su lugar por un delito del actual artículo 433 del Código Penal, en su modalidad agravada, en concurso medial con el delito de prevaricación; revocando la condena de prisión impuesta y condenándola a una pena de 2 años, seis meses y un día de prisión y a una pena de inhabilitación especial de cuatro años y un día.

El ex director de Idea también pide la revisión

Por su parte, el ex director de la agencia Idea Miguel Ángel Serrano Aguilar -que está en prisión desde el pasado 2 de enero- también ha solicitado la revisión de la condena por la reciente reforma de los delitos de malversación y que se elimine igualmente la condena a una pena de prisión.

El abogado Juan Carlos Alférez, que representa al ex director de esta agencia -que fue condenado a seis años, seis meses y un día de prisión y a otros 17 años y un día de inhabilitación-, señala en su escrito dirigido a los mgistrados de la Audiencia de Sevilla que la conducta por la que fue condenado su cliente "ha de ser subsumida, en todo caso, en el vigente artículo 433 del Código Penal".

El ex director de la agencia IDEA Miguel Ángel Serrano Aguilar.

En este sentido, la defensa asegura que puesto que en la relación de hechos probados "no se describe que la desviación presupuestaria haya causado grave daño al servicio al que originariamente estaban adscritos los caudales malversados (cubrir la cuenta de ganancias del Ifa/Idea), la pena a imponer, tras la revisión, deberá moverse en inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses, sin que proceda privación de libertad".

Lo que dice el artículo 433 del Código Penal

El nuevo artículo 433 del Código Penal, que está vigente desde el pasado 12 de enero de este año, recoge que "la autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquella a la que estuviere destinado, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de dos a seis años, si resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado, y de inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses, si no resultare".

En el caso de los ERE, la Audiencia condenó a los ex altos cargos por el delito de malversación previsto en el artículo 432 del Código Penal, un artículo que, según explica el abogado Víctor Moreno Catena en su escrito, "se refiere ahora aconductas punibles diferentes de las que consideraba la norma vigente al momento de la sentencia" y así entiende que los hechos por los que fue condenada la ex consejera de Economía y los otros ex altos cargos "no tienen encaje en la nueva redacción del artículo 432".

El letrado recuerda que en el juicio del denominado "procedimiento específico" no fueron objeto del mismo las ayudas específicas que se fueron concediendo por la dirección general de Trabajo y que están siendo enjuiciadas en las numerosas piezas separadas. Así, señala que en la nueva redacción del delito de malversación del artículo 432 del Código Penal aprecia "una modificación esencial que supone haber sustituido el verbo 'sustraer' por el verbo 'apropiarse', lo que sin mayores digresiones viene a modificar la acción típica del mentado delito".

En los hechos probados de la sentencia, prosigue, se observa que "no describen ningún concreto desplazamiento patrimonial de fondos públicos a particulares que pueda incardinarse en una apropiación, según se define en el actual artículo 432 del Código Penal. Lo que se describe es un sistema que evitaba la fiscalización previa y que permitía al Sr. Guerrero, en función de su cargo y competencias en la Consejería,disponer de los fondos sin ese control ex ante, siempre según lo declarado probado por el Tribunal".

No se ha probado el lucro personal ni de ningún tercero

A la ex consejera, por su cargo de Viceconsejera de Hacienda, se le atribuye el hecho de que debió representarse que Javier Guerrero "podía disponer de los fondos sin control previo y que eso le permitía un uso discrecional, condenándola por un delito de malversación con dolo eventual". Y además "no se ha determinado ni probado el lucro personal, ni de ninguno de los acusados, ni de ningún tercero".

Por contra, el fallo reconoce que los fondos fueron "destinados a dar subvenciones y ayudas públicas, una actividad normal de la Administración, aun cuando, en el caso enjuiciado, de acuerdo con el fundamento de la condena, no se hizo siguiendo los cauces legales ortodoxos y ese vicio en la gestión y concesión de ayudas determinaba una ilicitud sobrevenida (no esencial, pues la concesión de ayudas forma parte de laactividad administrativa como acabamos de decir)".

En modo alguno establecen esos hechos probados, asevera la defensa, que Carmen Martínez Aguayoconociera, no ya el lucro de terceros, sino la “apropiación” por terceros a la hora de realizar los concretos actos que la sentencia le atribuye. "Por ello, entendemos respetuosamente que el cambio normativo sí afecta directamente a la labor de subsunción que realizó el tribunal y requiere de un nuevo pronunciamiento que analice esos hechos probados conforme al vigente artículo 432 del Código Penal, afrontando un nuevo juicio de tipicidad a la luz de la nueva redacción del tipo" por el que fue condenada. 

Por su parte, la defensa de Serrano Aguilar entiende que los hechos declarados probados en la sentencia de los ERE tras la reforma de la malversación, "al no relatar si el destino de las ayudas fue lícito o ilícito, nunca podrán integrar el nuevo tipo del artículo 432 puesto que la acción de desviar un caudal público de su finalidad originaria se ha desgajado del tipo del artículo 432 para llevarlo a un tipo específico y especial, el del nuevo artículo 433 del Código Penal".