Para los aficionados al senderismo, los GR (Gran Recorrido) son toda una aventura, no ya por la dificultad de los caminos sino por la distancia que hay que recorrer y el aprendizaje en medir la resistencia que eso supone. En los temas de custodia compartida hay aún mucho sendero por recorrer en un camino en el que los sentimientos y las vidas de las personas implicadas quedan, en muchos casos marcadas por cómo superar esta situación. Recientemente, el pleno del Consejo General del Poder Judicial aprobó, con 20 votos a favor y uno en blanco, en pleno una Guía de criterios de actuación judicial en casos de custodia compartida donde se establecen una serie de pautas para ayudar a encontrar el final de ese camino lleno de dificultades que son los asuntos de famiia cuando hay menores por medio. 

La Guía de criterios de actuación judicial para decidir sobre la custodia de los hijos ha sido impulsada por la Comisión de Igualdad del CGPJ. En ella, además de una radiografía sobre las situaciones que llegan a los juzgados referidas a las custodias de los menores, se reclama una reforma urgente par la regular la custodia compartida y, sobre todo, la especialización en materia de familia para los jueces de primera instancia y mixta. Otro de los temas que ha puesto sobre la mesa es la necesaria mejora de la comunicación entre los juzgados de familia y los penales, sobre todo en el caso de violencia doméstica.

Casi 400 páginas en las que se propone, entre otras cuestiones, una reforma urgente de la ley para que regule de forma clara y completa la custodia compartida en materias como organización de tiempos, alimentos, usos del domicilio familiar o regular el cambio de lugar de residencia de un progenitor con guarda. Sin olvidar el seguimiento de la ejecución de las sentencias y los tiempos de tramitación.

Otro de los temas candentes en el caso de la custodia compartida es el tema de la pensión de alimentos. Existe la errónea creencia de que en este caso, no es necscesaria. La guía deja constancia en numerosas referencias de que el establecimiento de este tipo de régimen no excluye los alimentos a cargo de uno de los progenitores "salvo cuando hay igualdad salarial sustancial entre ambos". Este, junto a los tiempos de estancia de los menores con cada progenitor o el problema que surge cuando uno de ellos tiene que cambiar de lugar de residencia, son otros de los puntos a los que la guía vuelve en más ocasiones.

Se trata de un trabajo multidisciplinar de expertos procedentes de la judicatura, fiscalía, abogacía especializada en derecho de familia (AEAFA), y los institutos de medicina legal y forense, coordinado por vocales del CGPJ.

La vicepresidenta de la Asociación Española de Abogados de Familia, María Pérez Galván, considera que la guía hace un examen de la jurisprudencia en materia de custodia en general y de la compartida en particular. Se han analizado en total 616 sentencias dictadas en 2018 en procedimientos de familia en los que de discutía sobre la custodia compartida. "Esto permite tener una idea completa sobre la respuesta judicial en estos procesos en todo el territorio español y concreta los criterios para la adopción de ese modelo de custodia", explica Pérez Galván.

Para esta abogada especialista en familia, una de las cuestiones más destacadas es "la importancia de llevar a cabo bien la exploración de los hijos menores, mayores de 12 años en todo proceso contencioso, la necesidad de contar con informes técnicos elaborados por psicólogos y asistentes sociales, informes periciales y, sobre todo, la necesidad inaplazable de llevar a cabo la especialización en materia de familia de los órganos judiciales de primera y segunda instancias dentro del orden jurisdiccional civil". Pero no queda aquí esta reivindicación, desde AEAFA piden que esta especialización vaya acompañada de una reforma de la planta judicial "para tener magistrados especializados, secciones especializadas dentro del Ministerio Fiscal y formación continua de todos los que trabajan en derecho de familia, además de las reformas de naturaleza procesal".

La guía aporta una serie de recomendaciones a los jueces y tribunales que deben decidir sobre el modelo de custodia, fijando criterios específicos como el interés del menor, conflictividad y violencia familiar, capacidad e idoneidad de los padres, entre otros. Asimismo, recuerda que custodia compartida no equivale siempre a reparto aritmético de tiempos y convivencia de los menores con sus padres y que esta tampoco significa no pagar pensión de alimentos como erróneamente a veces se cree.

Críticas

Pero no todos han acogido la guía con los brazos abiertos. Tres asociaciones judiciales han acusado al Consejo General del Poder Judicial de entrometerse en las funciones jurisdiccionales de los magistrados. La Asociación Profesional de la Magistratura (APM), la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV) y el Foro Judicial Independiente (FJI) mostraron su disconformidad, no tanto por el documento en sí sino por el modo en el que fue aprobado.

Consideran que "supone una clara intromisión en la función jurisdiccional de jueces y magistrados". "El CGPJ, simplemente, no puede dar a sus jueces criterios de actuación judicial en ningún ramo o materia", advierten los representantes de los magistrados.

En concreto, el portavoz de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria, Jorge Fernández Vaquero, matiza que la crítica "no es a la guía en sí, sino a que haya sido aprobado en el pleno del CGPJ, dándole apariencia de norma en un intento, quizás no deliberado, de apariencia de legitimidad legal por la forma en la que se ha aprobado". Fernández Vaquero incide en que la principal queja es que fue aprobado en un pleno del CGPJ "como si fuera un acuerdo de gobierno".

Tampoco ha sido bien acogida por varias oraganizaciones feministas, que entienden que "generaliza" la custodia compartida y "niega" la violencia de género.

Quince años de ley

La ley que regula la guardia y custodia (15/2005, de 8 de julio) ha cumplido los quince años y solo se limita a disponer que podrá acordarse la custodia compartida cuando se solicite de común acuerdo por los padres en convenio regulador o en el transcurso del procedimiento, o cuando lo pida uno de ellos, con informe favorable del ministerio fiscal, aunque este requisito ha desaparecido de la redacción original. Las resoluciones del Tribunal Supremo han sido las encargadas de ir marcando las pautas sobre el desarrollo judicial de la custodia compartida.

La primera sentencia del Supremo fue la 614/2009 de 28 de septiembre y en ella negaba la custodia compartida. A partir de aquí, una vez se otorga y otras se rechazan pero casi todas tienen un denominador común: el interés del menor.

La guía analiza 616 sentencias de 16 Audiencias Provinciales en 2018, entre ellas Sevila, Granada y Málaga. Aquí se observa que lo normal es que la mayoría de las custodias compartidas se adopten en Segunda Instancia, aunque en la Audiencia Provincial de Sevilla, este número es menor en apelación que en Primera Instancia. De hecho, el paso del régimen de custodia compartida impuesto en Primera Instancia a custodia individual materna o paterna en apelación es prácticamente anecdótico en las sentencias analizadas, salvo en el caso de la Audiencia Provincial de Sevilla, en que se produce cambio en un 10% de los casos.

Este análisis señala varios factores que se en la mayorúa de esas sentencias influye a la hora de otorgar el ripo de custodia . Uno de ellos es el informe pericial psicológico y social, que es el que más se tiene en cuenta en casi todas las Audiencias Provinciales. El deseo o la voluntad de los menores, el cuidado de los hijos por ambos progenitores, el apego a la madre, malas relaciones entre progenitores o la edad de los hijos también influyen a la hora de otorgar un régimen de custodia u otro.

De este modo, señala ciertas acciones que faciliten un mejor funcionamiento como la urgente solución de la desconexión entre los distintos órganos judiciales competentes para el conocimiento de las causas de violencia de género y familiar. Además, el estudio de las 616 sentencias detecta "una inadecuada formación de los autos en el procedimiento civil de familia por falta de incorporación actualizada sobre ele stado de la causa penal por violencia de género y las resoluciones que se vayan adoptando en ella".

Propuestas de mejora

La especialización en materia de familia dentro del orden jurisdiccional es, según los autores de la guía lago urgente y perentorio. De los 5.412 jueces que hay en España, solo 143 están dedicados exclusivamente a famlia, frente a 1.186 de Primera Instancia y Mixtos que resuelven diariamente temas de familia.

La obligatoriedad para las partes de incorporar un plan de parentalidad en un proceso por la custodia de menores o la incorporación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de normas concretas relativas a la ejecución de las sentencias y normas que contemplen y regulen la derivación de las partes en conflicto a seguimientos y/o intervenciones post-sentencias. Es importante también que el plazo para la remisión no sea superior a cinco días.

Abogan incluso por la introducción de la regulación legal completa de los diferentes regímenes de custodia en el Código Civi y regular de manera específica los supuestos de cambio de ciudad de residencia.

En cuanto a la resolución judicial, proponen reforzar la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales en los procesos de familia. Instan, incluso, a abandonar la idea de que en custodia individual, solo el progenitor custodio tiene obligaciones con los hijos.  Y es que, durante las casi 400 páginas de la guía se repite la idea de que sea cual sea el régimen de custodia, lo más aconsejable siempre que sea posible es el contacto de los hijos con sus progenitores.