La Audiencia de Sevilla eleva el caso de los ERE al TJUE pese a la oposición de la Fiscalía

Como era previsible, la Audiencia ha decidido finalmente plantear la cuestión prejudicial por el caso de los ERE. La Audiencia de Sevilla ha decidido finalmente elevar la "cuestión prejudicial" sobre el caso de los ERE para que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronuncie sobre las sentencias del Tribunal Constitucional que ampararon a los ex altos cargos condenados por delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos, entre ellos los ex presidentes de la Junta Manuel Chaves y José Antonio Griñán. Los magistrados de la Sección Primera han decidido plantear esta cuestión pese a la oposición de la Fiscalía, que considera que las el Tribunal Constitucional no se ha extralimitado al anular dichas sentencias ni ha hecho una "interpretación alternativa" de los tipos penales de la prevaricación y la malversación.

En un auto fechado el día 14 de julio y notificado este martes a las partes personadas en este procedimiento, contra el que no cabe interponer recurso alguno, los magistrados acuerdan asimismo “suspender la tramitación de la causa, en lo que se refiere a la ejecución de los mandatos contenidos en las sentencias del Tribunal Constitucional, y respecto de los acusados a que se refiere esta cuestión prejudicial, hasta obtener la respuesta demandada” del TJUE.

El tribunal considera “imprescindible” el planteamiento de esta cuestión prejudicial “para que este tribunal nacional español pueda decidir sobre el requerimiento derivado” de las sentencias del TC, y todo ello “atendidas las dudas acerca de su adecuación al Derecho Europeo y la jurisprudencia del TJUE” y con el fin de “evitar que, por efecto de la doctrina incluida en las repetidas sentencias del TC, se produzca un riesgo sistémico de impunidad futura en escenarios similares (...)”, y de “salvaguardar los intereses financieros de la UE”.

Los magistrados ponen de manifiesto que, “a la vista de lo que pueda resolver al respecto el TJUE”, la Sección Primera de la Audiencia “habrá de dictar las oportunas sentencias atendiendo a lo expresamente indicado” por las sentencias del TC o, “conforme a las dudas que alberga esta Sala acerca de su adecuación al Derecho Europeo y a la jurisprudencia del TJUE, deberá resolver como tribunal nacional encargado de aplicar en el ámbito de su competencia las disposiciones del Derecho de la Unión”.

Y todo ello, según expone el tribunal, “con el fin de garantizar la eficacia plena de las exigencias de ese Derecho en el litigio del que conoce, en virtud de su primacía, y dejando inaplicadas si fuera necesario las referidas” sentencias del Tribunal Constitucional “en cuanto se opongan al Derecho de la Unión y a la jurisprudencia del TJUE”.

“Evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción”

Según exponen, las sentencias del TC “estiman una vulneración del principio de legalidad penal nacional de altos cargos del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía condenados por los tribunales penales ordinarios (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo) por prevaricación y malversación, e imponen a estos tribunales una interpretación restrictiva de la legalidad penal ordinaria interna respecto a los delitos relacionados con la corrupción, lo cual resultaría contrario” a lo concluido en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2021 (Euro Box Promotion y otros) “y a la tutela judicial efectiva y disuasoria frente a los atentados a los intereses financieros de la Unión, generando con ello un evidente espacio de impunidad en la persecución de la corrupción”.

“La interpretación que realiza el TC de los delitos de prevaricación y malversación se vincularía genéricamente con la exención de responsabilidades a todo hecho o actuación realizada en el marco de la iniciativa legislativa presupuestaria”, una interpretación que, según la Audiencia, “es susceptible de originar un ámbito de impunidad que habría de resultar incompatible con los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, porque impide determinar las posibles responsabilidades penales, civiles y contables de aquellos que, mediante un acto naturalmente ilícito -pero que en el caso de las sentencias del TC se considera atípico-, inician un trámite legislativo para crear leyes presupuestarias que persiguen un fin fraudulento, prohibido y contrario a las normas de la Unión Europea y sus intereses financieros”.

Los magistrados añaden que “el hecho de que los Proyectos de Ley fueran finalmente aprobados no parece obstáculo para atribuir relevancia penal a las resoluciones aludidas, dado que la consumación del delito se produce con el dictado de las resoluciones, y resulta irrelevante que el Parlamento no detectara la ilegalidad”, unas consideraciones todas ellas que “conducen a entender que resulta factible calificar como contradictoria con el Derecho de la UE, así como con la jurisprudencia del TJUE, la consecuencia derivada de los pronunciamientos del TC, que se cifra en que quedan al margen de todo control tanto una actuación cualquiera que tuviera que ver con la actividad presupuestaria como los efectos que se seguirían de esa actuación”.

“Riesgo sistémico de impunidad”

De ese modo, consideran que “surgiría un espacio de inmunidad absoluto respecto de las actividades prelegislativas presupuestarias de los gobiernos de los parlamentos regionales, con el riesgo añadido de que este espacio de inmunidad sería aplicable al gobierno nacional, por la vinculación de la doctrina del TC al legislador y al aplicador normativo, y que atenta contra la aplicación uniforme del Derecho de la Unión en materia de tutela de los intereses financieros de la UE en todo el territorio europeo”.

A juicio de los magistrados de la Sección Primera, tampoco se puede “soslayar la consideración de que los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma no son irresponsables y no gozan de inmunidad por los delitos que puedan cometer al elaborar y aprobar los anteproyectos de leyes de presupuestos”, pues “no está previsto nada similar en la Constitución ni está justificada en un Estado de Derecho la pretensión de situar a los miembros del Gobierno, en cualquier ámbito, por encima de la Ley”.

“En coherencia con lo expuesto, tampoco es dable sustraernos a la convicción de que resulta incompatible con los compromisos de España con la Unión Europea mantener la irresponsabilidad de los miembros del Gobierno de una Comunidad Autónoma por su actuación en la elaboración, aprobación o elevación al Parlamento respectivo de proyectos de ley con el propósito de distribuir de forma ilegal subvenciones por importe de 680 millones de euros y durante un periodo de diez años”, asevera el tribunal.

Las sentencias del TC podrían haber “suplantado” la función del Supremo

La Sección Primera agrega que, con ello, “las sentencias del TC pudieran haber irrumpido en el ámbito reservado a la jurisdicción ordinaria y suplantado la función del Tribunal Supremo como máximo intérprete de la ley y, como consecuencia de ello, pudieran haber ocasionado un daño institucional difícilmente reparable, al anular las sentencias y proceder de una forma inédita con la rectificación del criterio del Tribunal Supremo en la interpretación de un elemento recogido en la descripción de la conducta atípica”.

“Esta Sala, por tanto, se cuestiona, en primer lugar, si el nivel de peligro concreto y real al que fueron efectivamente expuestos los intereses financieros de la UE, con las conductas que se han declarado probadas, tanto en las sentencias dictadas por los tribunales ordinarios (Audiencia Provincial de Sevilla y Tribunal Supremo) como en las diferentes sentencias del TC, resulta tolerable y es compatible con la eliminación de toda consecuencia penal para aquellas conductas”, según establece el auto.

Y, en segundo lugar, el tribunal cuestiona “si es conforme con el Tratado de Funcionamiento de la UE y con la Directiva 2017/1371 la ejecución de lo dispuesto por las referidas sentencias del TC -en cuanto que ordenan e imponen a los tribunales ordinarios una definición alternativa de los elementos normativos de los tipos penales en juego, que determinaría el dictado de otras sentencias referidas a nueve acusados con sujeción estricta a los fundamentos que elabora el TC, y dado que esa ejecución podría conllevar un novedoso fallo absolutorio”.

Más cuestiones prejudiciales

La segunda cuestión prejudicial que plantea al TJUE es si una serie de preceptos citados en el auto “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional que interprete los anteproyectos, proyectos y Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 de una forma que contradiga la normativa y jurisprudencia comunitarias, al dejar al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución, de modo que pudiera generan una situación de desprotección del patrimonio público y una merma tanto del correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, como de la confianza de la sociedad en el manejo honesto de fondos públicos y de los deberes de fidelidad y transparencia que tienen los funcionarios públicos a cuyo cargo se encuentran los bienes de la administración pública”.

En tercer lugar, plantea si, igualmente, una serie de preceptos que enumera en la resolución “deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa o a una práctica nacional que interprete los anteproyectos, proyectos y Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 en oposición a la normativa y jurisprudencia comunitarias, y a las exigencias internacionales de luchar contra la corrupción política, contra el fraude y contra la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan”.

En cuarto y último lugar, los magistrados plantean al TJUE si una serie de preceptos que cita en el auto “deben interpretarse en el sentido de que permiten que un Tribunal nacional ordinario -actuando como Juez europeo, en aplicación del Derecho de la UE y los tratados, y de la jurisprudencia del TJUE- no aplique las sentencias del TC nacional que interpretan los anteproyectos, proyectos y las Leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía de los años 2002 a 2009 de un modo que conduce a entender como lícitas las conductas de determinados acusados, cuando, según el Tribunal nacional ordinario, aquellas disposiciones presupuestarias no excluyen la tipicidad penal y dejan al margen de todo control aquello que tenga que ver con la actividad presupuestaria desde la fase inicial de elaboración de los presupuestos a la fase final de su ejecución, y cuando la interpretación del TC es contradictoria con las exigencias internacionales de luchar contra la corrupción política, contra el fraude y contra la actividad ilegal que afecte a los intereses financieros de la Unión, de prevenir y combatir la corrupción en general y de prever la aplicación de sanciones eficaces y disuasorias en caso de que tales infracciones se produzcan”.

El rechazo de las defensas y del Ministerio Público

Por su parte, la Fiscalía Anticorrupción y las defensas de los ex altos cargos se han opuesto al planteamiento de la Audiencia de Sevilla. Los fiscales delegados de Anticorrupción presentaron un escrito en la Sección Primera de la Audiencia en el que, siguiendo el criterio fijado por la Fiscalía del Tribunal Supremo, entienden que la corte de garantías no se ha extralimitado al anular dichas sentencias ni ha hecho una "interpretación alternativa" de los tipos penales de la prevaricación y la malversación.

"Ninguna duda existe de que el Tribunal Constitucional no se extralimita al anular una resolución judicial por entender que la misma incurre en aplicación extensiva o analogía in malam partem de un tipo penal pues, en tales casos la interpretación del órgano jurisdiccional incurre en vulneración del principio de legalidad penal proclamado en el artículo 25.1 de la Constitución Española. Conclusión que, por lo demás, comparte el Tribunal Supremo", señala el escrito presentado por los fiscales delegados de Anticorrupción en Sevilla Juan Enrique Egocheaga y Manuel Fernández Guerra.

Así, el Ministerio Público destaca que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea "ha dejado sentado que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa o a una práctica nacional según la cual las resoluciones del Tribunal Constitucional vinculan a los órganos jurisdiccionales ordinarios" y además, "contrariamente a lo afirmado en la providencia de 19 de marzo de 2025 de la Sección Primera de la Audiencia de Sevilla el Tribunal Constitucional no ha optado por una 'interpretación alternativa' de los tipos penales de prevaricación y malversación".

De otro lado, la Audiencia de Sevilla ya ha acatado la sentencia del Tribunal Constitucional sobre uno de los diez ex altos cargos de la Junta que recibieron el amparo de la corte de garantías y anuló completamente la condena que se había impuesto al ex director de la agencia IDEA Miguel Ángel Serrano Aguilar, que había sido condenado por un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación a las penas de seis años, seis meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante 17 años y un día. Y es que cuando la Sección Primera de la Audiencia de Sevilla planteó la posibilidad de elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) una cuestión prejudicial por si las sentencias del TC pueden no ser compatibles con el Derecho de la Unión Europea, la defensa de este ex alto cargo -que ejerce el abogado Juan Carlos Alférez, del bufete Constitución 23- presentó un escrito a la Sala solicitando una rectificación de "errores materiales" en la providencia dictada por los magistrados el pasado 19 de marzo, para que se le excluyera de la cuestión prejudicial porque en el caso de este ex alto cargo no había que dictar nueva sentencia al haberse anulado por completo su condena.

A ese escrito de la defensa de Serrano Aguilar, la Audiencia respondió con una nueva providencia, dictada el 27 de marzo, en la que señalaba que "en efecto, se trata de un error material y por tanto se puede corregir en cualquier momento, por ello se acuerda omitir en la providencia de fecha 19 de marzo la mención a la sentencia referida, al haberse decretado el archivo de la causa, respecto al mismo".