Recientemente se ha publicado una nota informativa de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social por la que ese organismo indica que adopta la línea más exigente para las empresas en lo que respecta al compromiso de mantenimiento del empleo para las empresas que se hayan acogido a los ERTE regulados por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, es decir, los ERTE originados por el Covid-19 o el estado de alarma. Esta nota informativa nace de las numerosas consultas recibidas por este organismo en las que se preguntaba sobre el alcance de esa disposición, es decir, en caso de incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo ¿habría que reintegrar el importe de las cotizaciones exoneradas, con recargos e intereses de demora, de la totalidad de la plantilla acogida al ERTE o solo de las personas trabajadoras con las que se ha incumplido ese compromiso? Pues bien, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social aplica el primer criterio, es decir, la de la totalidad de la plantilla acogida al ERTE.

El revuelo que ha causado esta nota informativa no es para menos, pues las consecuencias económicas que puede tener para las empresas dicho incumplimiento pueden ser catastróficas.

Quienes se posicionan a favor del reintegro de las cotizaciones exoneradas a la totalidad de la plantilla afectada al ERTE se basan en la literalidad de la norma, pues la misma concreta que en caso de incumplimiento del compromiso adquirido por las empresas que se han acogido a los ERTE establecidos en el Real Decreto-ley 8/2020 solo puede ser la de devolver la totalidad de las cotizaciones que han sido exonerada de toda la plantilla incorporada al ERTE, con recargos e intereses de demora correspondientes, pues así lo ha dispuesto el Gobierno legislador en la norma aplicable.

Por otro lado, quienes se posicionan a favor del reintegro las cotizaciones exoneradas a las personas trabajadoras con las que se ha incumplido ese compromiso se apoyan, principalmente, en el principio de proporcionalidad, pues es cierto que la literalidad de la norma podría ir contra dicho principio, pues podría considerarse desmedido. Quienes se posicionan a favor de este criterio opinan que ese abono, quizás desproporcionado, podría dejar a la empresa afectada en una situación económica muy delicada que podría desembocar en un concurso de acreedores.

A día de hoy existe división de criterios en los tribunales españoles, pero ha de tenerse en cuenta varios aspectos: Uno de ellos es que no toda extinción de contrato de trabajo conlleva el incumplimiento del compromiso de mantenimiento del empleo cuando ese contrato se extingue por motivos inherentes a la persona trabajadora tales como un despido procedente, una jubilación, una dimisión, entre otros, además, en cuanto a los contratos temporales, ese compromiso no se entenderá incumplido cuando la causa de la temporalidad finalice. Por último, no se puede pasar por alto que se pueden alegar motivos que justifiquen el no mantenimiento de la plantilla afectada por el ERTE como puede ser pérdida de ingresos que pongan a la empresa en riesgo de concurso de acreedores o porque la actividad de la empresa sea estacional, por mencionar algunos.