La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha confirmado la prohibición de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla de celebrar este Primero de Mayo una manifestación mediante una caravana de 50 vehículos, organizada por el SAT. La sentencia, que ha ratificado la prohibición por el posible riesgo de contagio, cuenta no obstante con un voto particular de uno de los tres magistrados de la Sala, el juez Julián Moreno Retamino, quien era partidario de la autorización porque, según recuerda, el estado de alarma no suspende los derechos de reunión o manifestación, y además debió de valorarse si una vez permitida la salida de los niños podía ejercerse ya este derecho en los términos propuestos por el sindicato.

En el voto particular, Moreno Retamino señala que su discrepancia se produce al aplicar al caso la legislación vigente y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Dice el magistrado que la gravedad de la situación sanitaria y social del país "a nadie se escapa", pero esto no debe llevar a olvidar la "exigente garantía de todos los derechos fundamentales de la Constitución, cuya protección se reserva -en última instancia- al Poder Judicial".

Así, el juez recuerda que la declaración del estado de alarma no suspende los derechos de reunión o manifestación, algo que también entiende la Abogacía del Estado, por lo que la Administración, al ejercer la potestad de prohibir la manifestación, ha de "justificar su decisión en algo más que la mera declaración del estado de alarma", algo que a juicio de Moreno Retamino "no existe" en este caso.

El magistrado señala asimismo que es un hecho notorio el "efecto devastador" que la pandemia está produciendo en el mundo y en España, pero la Administración debería haber aportado alguna prueba sobre las circunstancias concretas de esta manifestación, ya sea del número previsto de asistentes, de la duración o del recorrido... para que el tribunal pudiera haber efectuado una "ponderación más ajustada a derecho entre los bienes jurídicos en conflicto".

Pero también es notorio, prosigue el magistrado del Alto Tribunal andaluz, que Andalucía "no es una de las regiones más afectadas por la pandemia" y el ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación, necesitado de la mayor protección jurisdiccional dado su rango constitucional, "debió llevar a la Administración a considerar si, permitida la salida de niños en los términos esbozados, no podía ejercerse ya el derecho de manifestación planteado en los términos concretos de esta petición. Recuérdese: cincuenta participantes, cada uno en un coche, por lo que, al menos, la distancia de seguridad se garantizaba tanto o más que en circulación peatonal".

Los paseos del resto de la población

Y la evolución de la pandemia en la ciudad es "positiva, en la medida en que la máxima autoridad gubernativa ha anunciado unas medidas de desescalada y es público y notorio que a los paseos de los menores se unirán, a partir del 2 de mayo, los del resto de la población".

La valoración conjunta de todas estas circunstancias, concluye el voto particular, debió llevar a la conclusión estimatoria del recurso y por tanto a la autorización de la manifestación del SAT. La resolución de la subdelegación del Gobierno del 22 de abril está "superada por los acontecimientos, en la medida en que ya el 2 de mayo, sin levantamiento del estado de alarma, se permitirá la salida -aún limitada en horario limitado y en pequeños grupos, los convenientes- para paseos en general de la población".

Un juicio de proporcionalidad que valore adecuadamente la protección de la salud y el derecho de manifestación "ha debido llevara a considerar que una manifestación de sólo cincuenta o setenta persona, en coche, con un ocupante por vehículo, no supone un riesgo seguro de contagio. O al menos, no es eso lo que racionalmente cabe deducir de las medidas ya adoptadas de suavización del confinamiento", añade.

Por último, no se ha acreditado de ninguna manera, continúa el juez, que ese riesgo pudiera "incrementarse en el momento de acceder los manifestantes al lugar de inicio de la manifestación ni al momento de su retirada. Más bien, lógicamente, cabe concluir lo contrario: si van en coche, es razonable pensar que accederán a ese lugar de inicio en el propio coche, una persona en cada vehículo, y que de la misma manera se retirarán a sus domicilios".