El Tribunal Supremo (TS) ha ratificado la decisión de la Audiencia de Sevilla de reducir en dos años la condena impuesta a un hombre por abuso sexual como consecuencia de la Ley Orgánica 10/2022 de garantía integral de la libertad sexual, conocida como ley del sólo sí es sí. En una sentencia emitida el 29 de abril y recogida por Europa Press, el Supremo estima parcialmente el recurso de la Fiscalía, a la que se adhirió la acusación particular, respecto a la revisión de la pena impuesta por la Sección Tercera a un hombre como cooperador necesario de un delito de abuso sexual a menor de 13 años en concurso con otro delito de abuso sexual. La condena inicial era de diez años pero se queda en ocho.

El primer tribunal declaró probado que, entre septiembre y diciembre de 2012, el primer procesado de este caso invitó a su casa en un pueblo de Sevilla a varios menores de edad. Allí conectaba la webcam de su ordenador y les hacía creer que conversaba con una chica de 16 años. En realidad se trataba del segundo procesado, un vecino de Madrid que es el protagonista del recurso en cuestión.

"Este, haciendo creer a los menores que era una chica con interés sexual en ellos, les daba instrucciones de los actos que debían realizar. Siguiendo estas instrucciones, el primer procesado practicaba tocamientos, masturbaciones, felaciones y penetración anal a los menores, los cuales pensaban que todo lo hacían para satisfacer a una chica también menor de edad, sin lo cual no hubiesen accedido a ello", precisaba la sentencia de la Audiencia. "Estos hechos se repitieron en varias ocasiones con cada uno de los menores", añadía.

El segundo inculpados sólo "intervino en una ocasión" respecto a dos de los menores, cuya edad conocía, pero "no consta que observara comportamientos distintos a tocamientos entre ellos".

"Posteriormente, los procesados compartían los vídeos que previamente había grabado el primer acusado, quien también los compartía con un menor de edad, respecto del cual se ha deducido testimonio a la Fiscalía de Menores", señalaba la Sección Tercera, que impuso al acusado principal 60 años de cárcel por seis delitos continuados de abusos sexuales a menores de 13 años y 8 más por otro delito de corrupción de menores, con un máximo de de 20 años de cumplimiento efectivo en prisión.

El cooperador necesario

En cuanto al segundo acusado, fue condenado a ocho años como cooperador necesario de un delito de abusos sexuales y dos años más como cooperador necesario de un segundo delito de abusos.

A partir de ahí, el TS recuerda que, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/2022, la Sección Tercera accedió en marzo de 2023 a revisar la pena de este segundo culpable "al ser norma más favorable en conjunto la edición del Código Penal tras la ley 10/2022 son un delito de violación sobre menor de 16 años del artículo 181.1 y 3 del mismo en concurso con un delito de agresión sexual a menor de 16 años".

Así, laSala accedió a "reducir dos años de la pena de prisión de ocho años impuesta originariamente por el primer delito", con lo que de un total de diez años impuestos inicialmente, su condena fue bajada a ocho años.

La Fiscalía explicaba en su recurso de casación ante dicha medida que "no se ha producido una debida subsunción de los hechos enjuiciados y declarados probados en la sentencia según la tipificación establecida por la Ley 10/2022"; considerando que "todas las violaciones enjuiciadas se han cometido por la actuación conjunta de dos o más personas, circunstancia agravatoria introducida ex novo por la 10/2022, que exige la imposición de la pena de prisión correspondiente en su mitad superior, esto es superior a la que se impuso en la sentencia". Por ello, la Fiscalía consideraba que "como mínimo, le hubiera correspondido la pena de nueve años de prisión".

Subsidiariamente, la Fiscalía señalaba que "de perseverar en la revisión", corresponde "la aplicación de la nueva penalidad en bloque sin omitir fracciones o partes de la penalidad de la nueva Ley 10/2022", considerando "obligada la imposición de la pena de privación de la patria potestad".

El aval del Supremo

Según el Supremo, "no sería de aplicación el artículo 181.4 a) del Código Penal como propugna el Ministerio Fiscal, ya que la circunstancia prevista en el citado precepto, cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, no es novedad introducida por la Ley 10/2022", con lo que "el límite máximo de la pena base es igual en las dos legislaciones, siendo el mínimo, inferior en dos años en la Ley 10/2022 al previsto por la Ley 5/2010".

Sí concuerda con la petición subsidiaria de la Fiscalía, en el sentido de que "al encontrarnos ante la comisión de un delito de agresión sexual con acceso carnal sobre menor de 16 años, "el precepto establece con carácter imperativo, no potestativo (...) la pena de privación de la patria potestad o de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de cuatro a diez años.

Por eso, el Supremo estima parcialmente el recurso de casación y anula en parte el auto recurrido, en el único sentido de agregar a la condena de este segundo acusado "la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro años".