El Gobierno se mantiene en su afirmación de que las comunidades autónomas tienen todas las herramientas necesarias para establecer las medidas de contención de la pandemia tras la finalización del estado de alarma. Las comunidades pueden establecer restricciones administrativas o sanitarias: aforo de los bares, comercios o espacios culturales, uso de mascarillas, etc. Sin embargo, aquellas medidas que afecten a derechos fundamentales como el de reunión, intimidad o libre movilidad por el territorio nacional deben ser ratificadas por los tribunales superiores de justicia en primera instancia o el Tribunal Supremo si la autonomía o la Fiscalía recurren la primera resolución. Es decir, las referidas al toque de queda, el cierre perimetral de municipios, o de la propia comunidad, o la limitación de un máximo de personas que se puedan reunir.

Para tomar sus decisiones, los altos tribunales autonómicos apelan a la Ley Orgánica de Salud Pública de 1986, tanto para mostrarse a favor como en contra. Respecto a la Constitución, uno de los artículos más aludidos en las resoluciones es el  43.1,que reconoce "el derecho a la protección de la salud y el correlativo deber de los poderes públicos de tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios".

Una de las decisiones donde se puede apreciar la ambivalencia de esta ley es en los recientes autos del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía referidos a los cierres perimetrales de Montefrío, Bornos, Villamartín y Castro del Río. Mientras que en el primero de los municipios la sala con sede en Granada ha desestimado el cierre, la sala con sede en Sevilla ratificó el de las otras tres localidades. 

Esta semana, la Junta ha vuelto a ordenar el confinamiento del municipio granadino de Montefrío, por lo que la Fiscalía Superior de Andalucía ha emitido sendos dictámenes favorables a los cierres perimetrales de Montefrío (Granada) y La Campana (Sevilla). La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), con sede en Sevilla, ha ratificado el confinamiento de la localidad sevillana hasta el  19 de mayo, ambos inclusive, de acuerdo a las determinaciones del Comité Territorial de Salud Pública de Alto Impacto de la provincia de Sevilla por razones de salud pública para la contención del Covid-19. Y de nuevo, la sala del TSJA en Granada ha desestimado el cierre perimetral de Montefrío.

Ambos municipios, con una población cercana a los 5.300 habitantes, presentan en el caso de Montefrío unos marcadores que se han incrementado de 1.635 casos por cada 100.000 habitantes el 7 de mayo hasta alcanzar los 2.108 casos una semana después coincidiendo con la orden de confinamiento de la Junta.

Extremadura confirma los cierres temporales de cinco municipios

El Tribunal Superior de Justiciade Extremaduraha ratificado las medidas sanitarias de la Junta para contener la pandemia. La Sala Contencioso-Administrativo ha dictado tres autos que afectan, entre otros, a los cierres temporales de Ahigal, Jaraíz de la Vera, Piornal, Oliva de Mérida y Palomas. Las medidas han sido ratificadas de acuerdo a los informes epidemiológicos de la Dirección General de Salud Pública y el informe favorable del Ministerio Fiscal. En todos los casos, la Sala señala que "existe un riesgo inminente y extraordinario que justifica la adopción de las medidas adoptadas".

Con respecto al auto que ratifica las medidas sanitarias adoptadas por la Junta de Extremadura por el que se declara a la Comunidad Autónoma en el nivel de alerta 1, la Sala indica que “existe un equilibrio entre las medidas que se adoptan y la razón última que las justifica que es evitar el riesgo de contagios y el avance descontrolado de la enfermedad".

Canarias, la primera en el Supremo

El primer gobierno autonómico en recurrir ante el Tribunal Supremo la resolución de un Tribunal Superior de Justicia ha sido el canario. Con él pretende salvar el cierre perimetral de las islas que se encuentren en nivel 3 y 4. El Alto Tribunal ha emplazado a la Fiscalía a presentar alegaciones en un plazo máximo de tres días y confía resolver tras tener este documento a lo largo de la próxima semana. Canarias ha descartado recurrir el toque de queda, otra medida que tampoco obtuvo el aval del tribunal superior canario. La razón se encuentra en los informes de los servicios jurídicos y de la Dirección General de Salud Pública, que hacían más aconsejable centrar los esfuerzos en el cierre perimetral.

El Supremo estrenará con este asunto el nuevo recurso de casación creado por el Gobierno, que le permite revisar la adecuación o no a la ley de las nuevas medidas anti covid tras el levantamiento del estado de alarma.

"Medidas proporcionadas" según el TSXG

El Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha avalado las medidas de la Xunta para hacer frente a la Covid -19 al considerarlas "idóneas" y "proporcionadas" para la protección de la salud. Entiende justificada la prohibición de reuniones de madrugada por la "situación real de riesgo de contagio" en ese horario debido a que se desarrollan "en el ámbito de las relaciones sociales, en las que es frecuente la relajación de medidas".

De este modo, el alto tribunal gallego avala la prohibición de reuniones entre no convivientes entre la una y las seis de la madrugada en toda la comunidad autónoma, así como las limitaciones de los encuentros a un máximo de cuatro personas en espacios interiores y de seis en exteriores, tanto en el ámbito público como en el privado, salvo que se trate de convivientes. Además, la sección tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo aprueba el toque de queda a las 23:00, la prohibición de reuniones y el cierre perimetral y de la hostelería decretado por la Xunta en los cinco ayuntamientos que presentan un nivel máximo de alerta sanitaria (Padrón, Cualedro, Laza, Cambados y Vilanova de Arousa).

En este caso, los jueces también entienden que la limitación de agrupaciones entre no convivientes durante la una y las seis de la mañana "no tiene un impacto significativo en el derecho de reunión".

Navarra sin toque de queda 

País Vasco, sin fronteras autonómicas o provinciales

El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha dictaminado que no pueden mantenerse en la comunidad el confinamiento autonómico o los municipales, el toque de queda nocturno ni el límite de agrupaciones de cuatro personas, después del fin del estado de alarma, al considerar que afecta a derechos fundamentales garantizados en la Constitución.

Límites a la movilidad nocturna en la Comunidad Valenciana

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (TSJCV) ha autorizado las limitaciones a la movilidad nocturna, a las reuniones sociales y/o familiares y al aforo en los lugares de culto acordadas por la Generalitat Valenciana. Los magistrados acotan la vigencia de estas restricciones al período comprendido entre el 9 y el 24 de mayoy establecen que será la evolución de la pandemia y el ritmo de la vacunación los que determinen la necesidad de su prórroga o la adopción por la autoridad competente de medidas de mayor laxitud en la afectación a derechos fundamentales.

Islas Baleares y el derecho a la protección de la vida

Una de las reflexiones más interesantes sobre la limitación de derechos que suponen las restricciones a la movilidad están en el auto del Tribunal Superior de Justicia de Islas Balerares. La Sala sostiene que no existen derechos absolutos y que todo derecho, al estar regulado, es limitado. El auto señala que "por lo que se refiere a uno de los derechos concernidos aquí por las limitaciones cuya ratificación nos ha solicitado el Consell de Govern, en concreto en cuanto al derecho fundamental de reunión, la delimitación del mismo exclusivamente protege el pacífico y sin armas". Los magistrados se refieren al artículo 21 de la Constitución Española. De acuerdo con la Sala, limitar los derechos fundamentales no es ni suspenderlos ni vulnerarlos.

Según la resolución, la efectividad de la debida protección del derecho fundamental a la vida se entrecruza en esta pandemia con otros derechos fundamentales, como la libre circulación y la reunión. "En la colisión de esos derechos fundamentales, la cuestión es qué nivel de limitación es preciso y qué rango de norma permite adoptarlo o proporcionarlo", señalan. 

Castilla La Mancha, reuniones y celebraciones religiosas

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha no ah ratificado las medidas autonómicas que afectan a las reuniones y a las celebraciones religiosas, aunque sí la obligación de aislamiento y cuarentena de las personas contagiadas por Covid-19 y con sospecha de serlo, aunque limite el derecho a la libertad. Se ratifica también la necesidad de realización de pruebas diagnósticas a trabajadores de centros sanitarios, socio sanitarios y de servicios sociales con el fin de prevenir la propagación del Covid-19, aun cuando afecta al derecho fundamental de intimidad personal.

La Sala deniega la ratificación de medidas como la obligación de realizar en casa las abluciones rituales, solicitar autorización para la celebración de actos religiosos en el exterior de los edificios y la vía pública, el límite de 50 personas en una comitiva fúnebre, o el límite de 10 personas juntas la práctica de actividad física al aire libre.

Cataluña avala las restricciones de reunión, actos religiosos y civiles

Al contrario de lo que ocurre en Castilla La Mancha, la Sala de lo Contencioso del TSJ de Cataluña avala las restricciones en relación a las reuniones, actos religiosos y ceremonias civiles tras el estado de alarma. La resolución contiene voto particular concurrente de dos magistrados referido al matiz incluido en la principal respecto de este párrafo: "La levísima repercusión que esas medidas pueden tener en el derecho fundamental de reunión y en la libertad religiosa, permiten otorgarles el amparo que brinda la habilitación genérica que se contiene en el último inciso del art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública; lo que quizá no habría resultado posible de haberse tratado de medidas restrictivas de mayor enjundia. Dicho, esto, no sin olvidar, por añadidura, la posición “cabecera” de la Ley Orgánica 3/1986 respecto de la legislación autonómica en materia de salud pública".