Chaves y Griñán conocían que el procedimiento de concesión de las ayudas de los ERE era "claramente ilegal", pero no que con él se estuvieran "desviando importantes sumas de dinero" para favorecer el beneficio ilícito de terceras personas. Éste es el argumento principal que ha llevado al magistrado del Tribunal Supremo Alberto Jorge Barreiro a proponer que continúe la causa contra los dos ex presidentes y los ex consejeros José Antonio Viera y Gaspar Zarrías por un delito de prevaricación administrativa. Barreiro ha exculpado a la ex consejera María del Mar Moreno, al considerar que no hay elementos para incriminarla.

El argumento, traducido a efectos penales, implica que los ex presidentes podrían ser enjuiciados, si finalmente prosiguen las actuaciones contra ambos, por un delito de prevaricación, que el Código Penal castiga únicamente con una pena de inhabilitación para cargo público de siete a diez años. Quedan por tanto ya exculpados de la principal acusación que en su día les atribuyó la juez Mercedes Alaya, el delito de malversación de caudales públicos -que contempla penas de prisión de cuatro a ocho años-, en relación al menoscabo de fondos públicos por un presunto fraude que la propia instructora y el Tribunal Supremo fijan en casi 855 millones. La causa, si renuncian todos los aforados a sus escaños, volverá al juzgado de Instrucción número 6 de Sevilla, dado que aún no se ha dictado auto de apertura de juicio oral según un reciente acuerdo del Tribunal Supremo sobre reglas de competencia en casos de pérdida de aforamiento.

En el caso de Viera, el instructor sí entiende que pudo cometer un delito de malversación de fondos públicos, por cuanto considera que no sólo intervino en la suscripción del convenio marco de julio de 2001 por el que se concedieron las ayudas durante una década, sino que tomó parte en la aprobación de las modificaciones presupuestarias y "adoptó una postura activa en la fase de ejecución del presupuesto a través de la adjudicación o concesión de las ayudas a las empresas de la zona de la Sierra Norte de Sevilla". El magistrado sostiene que aunque Viera se "autodefiende mediante el velo de la ignorancia" -por cuanto declaró que era maestro y se dedicaba a cuestiones políticas-, los datos incriminatorios "son tantos que se estima innecesario ahondar más en el tema para fundamentar la base indiciaria incriminatoria legitimadora de la solicitud del suplicatorio" ante el Congreso.

Para los tres aforados, Chaves, Zarrías y Viera el juez ha elevado una exposición motivada a la Sala de lo Penal del Alto Tribunal para que tramite el preceptivo suplicatorio ante el Congreso, necesario en este momento para continuar el procedimiento contra ellos. En el caso de Griñán, el magistrado motiva en un auto los indicios recabados contra él por los que se le imputa el delito de prevaricación, del que le considera coautor, y justifica que sea enjuiciado conjuntamente con los restantes aforados por motivos de conexidad e inescindibilidad de la causa.

A lo largo de los 130 folios de la exposición motivada, el juez analiza en primer lugar el sistema establecido durante diez años (2000-2010) para conceder las ayudas sociolaborales a empresas y particulares por parte de la Consejería de Empleo. Barreiro relata cómo el sistema legal de subvenciones se fue modificando para convertirse con el paso del tiempo en la figura de transferencias de financiación, con una ausencia del control propio de las subvenciones. "Con este sistema se está alterando espuriamente el presupuesto real del IFA, al mismo tiempo que se esquivan las fiscalizaciones previas que toda subvención había de tener en origen por la Intervención delegada" en la Consejería de Empleo, limitándose el IFA a operar como "mera caja de pago" y transfiriéndose unos fondos a este organismo a través de un "crédito presupuestario ilegal para otorgar subvenciones".

También recoge las 22 modificaciones presupuestarias aprobadas en esos años y que resultan relevantes para configurar el delito de prevaricación. "Fueron arbitrarias" porque, según el juez, "se estaba haciendo un ejercicio arbitrario del poder que tenían atribuido como integrantes del Consejo de Gobierno, poder que se desviaba hacia unos objetivos que tenían un componente claramente ilícito, por el sistema arbitrario aplicado". Con esas modificaciones se realizaba un aporte sustancial de dinero para pagar subvenciones ilegalmente concedidas. El juez cita al interventor general de la Junta Manuel Gómez, que en un escrito al Parlamento señaló que los imputados "cebaron sin descanso la partida de los ERE".

El magistrado detalla todos los indicios recabados contra los aforados, así como las advertencias reiteradas del interventor, un elemento fundamental para acreditar el conocimiento de la ilegalidad del sistema establecido. "No hay que ser ningún experto en leyes para entender que cuando el interventor general en sus informes expresa de forma diáfana que se está prescindiendo de manera total y absoluta del procedimiento que marca la ley para otorgar las subvenciones, se está denunciando de modo ostensible e inequívoco la infracción de las normas".

Para Barreiro, la pretensión de "minusvalorar y amortiguar las infracciones legales con los adjetivos de irregular, inadecuado, indebido o impropio, no es más que un medio de exculpación ante eventuales incriminaciones", por cuanto, según añade en el auto dictado sobre Griñán, en estos reparos se advierte al consejero de Economía y Hacienda "no de meras irregularidades o inadecuaciones en la tramitación y control de las subvenciones, sino de auténticas ilegalidades, pues no pueden catalogarse de otra forma las vulneraciones patentes de preceptos legales".

El magistrado cuestiona abiertamente el desconocimiento que esgrimieron los aforados cuando comparecieron en el Supremo. En el auto que afecta a Griñán el instructor recuerda que se ha investigado una estructura claramente jerárquica y piramidal, "pues no sólo es que la falta de entrega por la viceconsejera de los informes que se dirigen al consejero contradiga de forma patentemente irrazonable lo que sucede en casos similares, sino que de acogerse la versión del imputado, en la Junta de Andalucía habría un sector de altos funcionarios (de viceconsejerías hacia abajo) que estarían realizando una especie de complot o de conspiración del silencio dentro de las Consejería de Empleo, Economía y Hacienda e Innovación para ocultar a los respectivos consejeros los informes relevantes y alarmantes que les llegaban referentes al sistema de aplicación de las transferencias de financiación". El juez considera "inverosímil" que la persona de confianza de Griñán dentro de la Consejería, en alusión a la viceconsejera Carmen Martínez Aguayo, recibiera estos relevantes informes durante varios años seguidos y no diese cuenta de ninguno de ellos al "superior inmediato que la puso en un cargo de máxima confianza". Y el alegato de Griñán, continúa, resulta "todavía más increíble" si se valora la declaración del ex interventor general Manuel Gómez, quien dijo que era "impensable" que el consejero de Hacienda no conociera que se había generado un déficit de 93 millones provocado en el IFA por la dirección general de Trabajo que dirigía el imputado Francisco Guerrero.

Sobre Chaves, el instructor insiste en los argumentos esgrimidos sobre Griñán respecto al conocimiento del nuevo sistema "ilegal" de ayudas y recuerda especialmente la declaración prestada ante la juez Alaya por el ex consejero de Empleo Antonio Fernández, de cuyas respuestas el instructor considera que se desprende que "el presidente de la Junta conocía el nuevo sistema de ayudas" y que Chaves "era conocedor del favorecimiento especial que en las ayudas a empresas en crisis se estaba otorgando a la zona de la Sierra Norte de Sevilla". Para el magistrado resulta "incoherente" que el convenio marco y el nuevo sistema fuera conocido por los viceconsejeros, directores generales y subdirectores de varias consejerías y "en cambio no lo conocieran los integrantes de la cúpula de la pirámide que integra el conjunto de la Administración de la Junta", como si hubiese una especie de "cortafuegos" o esa conspiración de silencio.

El magistrado considera que Chaves, Griñán, Viera y Zarrías incurrieron en una presunta prevaricación administrativa porque dictaron resoluciones con "visos de arbitrariedad, a sabiendas de su injusticia, cuando aprobaron en los consejos de Gobierno las modificaciones presupuestarias" para incrementar la partida 31L, por al hacerlo estaban "destinando importantes cantidades de dinero para conceder ayudas sociolaborales y a empresas en crisis que sabían que se iban a conceder o que se habían ya concedido por un procedimiento ilegal". Al utilizar las transferencias como "régimen encubierto" para otorgar las ayudas, se generó un "grave descontrol en su concesión, al hurtar al interventor de Empleo la fiscalización previa".