Investigaciones internas: nulidades, derechos del denunciado y límites del empresario

I.- Investigaciones internas y el rol de “policía” en las organizaciones.

Las investigaciones internas que se producen en las organizaciones representan cada vez más un mecanismo clave para sus Sistemas de Compliance, permitiendo a las empresas identificar y corregir conductas irregulares cometidas por los denunciados.  

Y es que, la posibilidad de eximir de responsabilidad penal a empresa/empresario es un potente estímulo para que las investigaciones internas tengan utilidad real. O, dicho de otro modo, la organización, a cambio de una colaboración proactiva con los organismos públicos en el descubrimiento de delitos e identificación de eventuales responsables, podría acreditar la eficacia de su Sistema de Compliance ante una hipotética imputación.  

Consecuentemente, podemos decir que las organizaciones se están viendo cada vez más obligadas a realizar una labor “policial” sobre sus empleados, tan necesaria (art. 31 bis del C.P.) como peligrosa (derechos fundamentales del afectado por la información). 

Sin embargo, pese a ese nuevo “rol” de las empresas, ni la Ley 2/2023, de 20 de febrero reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción (“Ley 2/23”), ni la Ley Orgánica 5/2024, de 11 de noviembre, del Derecho de Defensa (“LO 5/24”), terminan de esclarecer cuestiones clave sobre los derechos de los afectados durante la investigación. 

Por ejemplo: ¿Puedo obligar a un empleado a declarar, en el marco de una investigación interna, sin su dirección letrada? ¿Puedo investigarle sin su conocimiento? Si es así, ¿hasta qué momento? ¿Es lícito interceptar sus comunicaciones? ¿Dónde se encuentra el límite entre la defensa de los intereses de la persona jurídica y la del investigado (la Ley 2/23 establece que cualquier indicio de delito deberá ser inmediatamente comunicado al Ministerio Fiscal, pero tales indicios quizá no afloren -o al menos, no todos- de inmediato). 

Pues bien, dicho esto, a mi modo de ver, el empresario debería tener muy en cuenta dos aspectos durante toda investigación interna sobre el afectado por la denuncia: 

El primero, es el relativo a posibles nulidades de los medios de prueba aportados en un proceso penal, por su eventual ilicitud, ex artículo 11.1 L.O.P.J. 

El segundo, más importante aún, se refiere a una posible atribución de responsabilidad (a empresario y/o empresa) por la comisión de un delito de revelación de secretos (art. 197 C.P., en relación con el 18 C.E.). Precepto que actúa como barrera en la acción investigadora del empresario.

II.- ¿Nulidades procesales derivadas de pruebas obtenidas ilícitamente? Investigaciones reactivas vs casuales.

El Tribunal Supremo ha sido meridianamente claro al afirmar que lo proscrito en el art. 11 de la L.O.P.J. es la obtención de fuentes de prueba por un particular con la clara intención de aportarlas en un procedimiento penal (fin último de la investigación interna, por cierto), y deberán ser excluidas si para ello (para su consecución) se hubieren vulnerado los derechos fundamentales del afectado.  

Por tanto, en los casos en que la investigación se utiliza como base preparatoria para un procedimiento penal posterior, cualquier prueba obtenida sin garantías adecuadas, en puridad, podría ser declarada nula, por vulneración de las garantías del afectado.   

Ahora bien, por el contrario, si esas pruebas fueron halladas de manera casual y sin la intención preconcebida de aportarlas al proceso penal, las mismas sí podrían, con determinados matices, tener validez procesal. 

Esos matices, se reflejan, en parte, en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, nº 116/2017, de 23 de febrero (“Caso Falciani”).

De forma sintética, los hechos se pueden resumir de la siguiente manera: el trabajador de un banco, aprovechando su posición de ingeniero informático, se apoderó de archivos en los que se contenía información económica de los clientes de la entidad financiera, con la intención de venderla a terceros. Estos listados fueron encontrados en una entrada y registro practicada en el domicilio del referido empleado y utilizados como prueba de cargo en el proceso penal en España, curiosamente, contra otra persona. Persona que fue condenada por delitos contra la Hacienda Pública, precisamente, como consecuencia de la información obtenida a través de ese hallazgo fortuito.

III.- ¿Responsabilidad del empresario por intromisión ilegítima en la intimidad del empleado a raíz de una investigación interna? 

Como anticipábamos anteriormente, otra cuestión a tener muy en cuenta durante la investigación interna es la posible atribución de responsabilidad al empresario por la comisión de un delito de revelación de secretos.

Y es que, conductas como (i) acceder inconsentidamente al contenido de los correos de un empleado o (ii) apertura de archivos privados de un ordenador, podrían no solo vulnerar el referido art. 11 de la L.O.P.J., sino, adicionalmente, habilitar una eventual condena por un delito de descubrimiento y revelación de secretos.  

Veámoslo con un par de ejemplos, analizados por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo:

(i)         Sentencia nº 489/2018, de 23 de octubre, en virtud de la que se concluye que la prueba utilizada para condenar por apropiación indebida al directivo de una empresa se había obtenido ilícitamente por la organización, al haber accedido (la empresa) a sus correos sin autorización. 

“Si existiese expresa advertencia de limitar el uso del ordenador a tareas profesionales y/o además alguna cláusula conocida por ambas partes autorizando a la empresa a medidas como la aquí llevada a cabo; o, si se hubiese recabado previamente el consentimiento de quien venía usando de forma exclusiva el ordenador, pocas dudas podrían albergarse sobre la legitimidad de la actuación indagatoria llevada a cabo por la empresa (…). Pero en las circunstancias en que se llevó a cabo hay que afirmar que el ordenamiento ni consiente, ni consentía en la fecha de los hechos, tal acción intrusiva por ser lesiva de derechos fundamentales”.

Consecuentemente, se anulaba la condena por apropiación indebida al directivo.  

(ii)       Sentencia nº 328/2021, de 22 de abril, que confirma la condena de un empresario por delito de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 del C.P.), por acceder al correo electrónico privado del trabajador de manera ilícita. 

“La hipotética comisión (del empleado) de una infracción disciplinaria grave, derivada de la indebida utilización del ordenador puesto a su disposición por la empresa, sólo permitía a ésta asociar su incumplimiento a una consecuencia jurídica. Pero no legitimaba la irrupción del empresario en los correos electrónicos generados durante tres meses en una cuenta privada”.

Así pues, la clave de esta resolución se basa (i) en que el empresario no solo accedió a los correos de la cuenta corporativa, sino también a un programa de correo personal que el trabajador había instalado en el ordenador y (ii) en que no consta acreditado ni el consentimiento del trabajador, ni una advertencia previa, plasmada en contrato o convenio, que permitiera “excluir cualquier expectativa de privacidad” por parte del empleado.

IV.- Conclusiones 

Nos guste o no la idea, una investigación interna que, en el deseo de extremar la eficacia, vulnere los derechos fundamentales de los empleados, puede acarrear nulidades procesales o, peor aún, imputaciones sobre empresa/empresario. 

Las pruebas obtenidas con la clara intención de que posteriormente sean aportadas en un proceso penal (lo que sin duda ocurre en las investigaciones internas) estarán más expuestas a ulteriores nulidades procesales que las halladas casualmente (investigación casual), siempre y cuando aquéllas se hubiesen conseguido sin las garantías pertinentes de los afectados. 

Para evitar lo anterior, a la hora de establecer y desarrollar esa necesaria actividad de investigación en la empresa, será imprescindible alcanzar un equilibrio proporcional entre prevención (velar por los intereses de la organización, ex art. 31 bis del C.P.) y derechos de los empleados. 

A tal efecto, resulta esencial que las organizaciones redacten políticas claras, concisas y entendibles que regulen las distintas casuísticas de la investigación y que garanticen los derechos e intereses de empresa y empleado.