“Si no nos anticipamos a los imprevistos, si no esperamos lo inesperado en un universo de infinitas posibilidades podríamos hallarnos a merced de cualquier cosa …”.

                                                                                              EXPEDIENTE X. Serie de Tv.

Corría el año 1.993 cuando se estrenó la serie de televisión Expediente X. Quienes hayan superado los cuarenta recordarán su trama: Dos agentes del FBI investigaban casos relacionados con sucesos paranormales, alienígenas etc…

La situación que estamos viviendo en la actualidad bien podía ser objeto de esta serie. Basta comprobar la entidad de esta pandemia y las consecuencias que ha generado en todo el mundo.

Comenzar el artículo con esta frase no sólo es una forma de captar la atención del estimado lector, pretendo, además, poner el foco en su mensaje: ANTICIPARNOS. En este momento, en mayor o menor medida tres parecen ser las líneas principales de actuación: la primera, una lucha diaria contra el virus y sus consecuencias sociales y económicas, las autoridades estableciendo medidas de diversa índole y los particulares cumpliendo con ellas a través de la solidaridad y el civismo; la segunda una vez vencido el virus, analizar lo sucedido como paso previo para adoptar medidas de previsión futuras, y la tercera prepararnos para lo que viene.

En esta última línea de actuación cobra especial relevancia la ANTICIPACIÓN. Estamos comprobando diariamente qué supone no anticiparnos (incluso en el caso del coronavirus se podría discutir si la situación era o no imprevista, discusión que dejaremos para otro momento). Anticiparnos suele ser sinónimo de actuar diligente, mucho más en este momento.

Dentro de ese actuar diligente, EL PEQUEÑO Y MEDIANO EMPRESARIO necesita tener un conocimiento de todas aquellas medidas de protección y defensa con las que cuenta para afrontar la crisis económica y financiera que ha generado el COVID-19.

Las empresas se encuentran ante un panorama ciertamente complejo y complicado, tanto por la coyuntura actual de la actividad como por las medidas adoptadas por el Gobierno. Aquellas empresas que no han visto suspendida su actividad y no han podido acogerse a un ERTE por causa de fuerza mayor, deben seguir haciendo frente al 100% de los salarios y al 100% de las cotizaciones a la Seguridad Social de toda su plantilla, y ello a pesar de que la actividad económica se encuentra prácticamente paralizada (excepto algunos sectores productivos como la alimentación, telecomunicaciones y sanitario). Recuérdese además que se ha impedido a las empresas efectuar despidos por causas objetivas y fuerza mayor derivadas del Covid-19, viniendo obligadas a dar un permiso retribuido a todos los trabajadores desde el 30 de marzo hasta el 9 de abril.

Todas estas medidas responden a una finalidad perseguida por el Gobierno: el mantenimiento de los puestos de trabajo. Es una finalidad, no cabe duda, muy loable; sin embargo choca frontalmente con la realidad. La realidad para las PYMES será la casi segura imposibilidad de asumir el coste de tales medidas debido a la parálisis de la actividad y a la dificultad, a pesar de los esfuerzos del Gobierno, en acceder a vías de financiación.

En el mejor de los casos y ante este panorama, los distintos decretos que se han ido aprobando solo ofrecen a las empresas un mecanismo de defensa (aparte la ya comentada posibilidad de financiación y por tanto de mayor apalancamiento financiero): acudir a un ERTE. Pero esta posibilidad encierra varios riesgos. Primero, no todas las empresas pueden acogerse al ERTE más favorable, el de fuerza mayor, con lo que vendrán obligadas a asumir los costes de las cotizaciones de sus trabajadores sin apenas actividad económica. Segundo, aún cuando puedan acogerse a la modalidad de ERTE por fuerza mayor estarán obligadas, una vez se levante el estado de alarma, a mantener el número de empleos previos a la adopción del ERTE durante 6 meses. (Aquí hemos de informar que el Gobierno se está planteando la posibilidad de permitir que los ERTES se prorroguen por más tiempo). En la práctica esto supone que no podrá despedir a ningún trabajador una vez finalice del ERTE, de lo contrario, vendrá obligada a devolver las cotizaciones no satisfechas durante el ERTE.

Con este panorama aunque no queremos ser catastrofistas, no tenemos otra opción que ser pesimistas (según la definición de Mario Benedetti: un pesimista es un optimista bien informado. Dicho de otra forma, con estas medidas muchas empresas están abocadas a desaparecer.

¿Qué hacer entonces? ANTICIPARNOS.

Como alternativa a las medidas aprobadas, el empresario no debe perder de vista la posibilidad que brinda la Ley Concursal. Ante una insolvencia sobrevenida, situación a la que muy posiblemente se verán abocadas muchas PYMES y autónomos, esta Ley puede ser una medida eficaz para sobreponerse, en el mejor de los casos, o en el peor, para minimizar el daño financiero provocado por la situación generada por el COVID-19.

Lo aconsejable y lo que la propia Ley fomenta como procedimiento ordinario es el acuerdo (convenio) con los trabajadores y los acreedores. Este acuerdo, grosso modo, podrá consistir en una reducción de la deuda (quita), en el otorgamiento de un plazo para el pago de la misma (espera), o bien en una combinación de ambas posibilidades (una quita y una espera). El acuerdo alcanzado habrá, en todo caso, de acompañarse de un plan de pagos que demuestre la viabilidad del cumplimiento del acuerdo (convenio) alcanzado.

Por su parte, el estado de insolvencia del empresario que solicite el concurso no tiene obligatoriamente que ser actual, la ley admite la insolvencia INMINENTE, situación en la que ya estarán muchos empresarios. La anticipación a la que ya nos hemos referido varias veces se concreta en un análisis por parte del empresario que le permita saber si va a incurrir en una situación que le resulte imposible satisfacer sus deudas, tanto con los trabajadores como con los acreedores. Es decir, saber si se va a poder hacer frente a las deudas. La Ley aclara que que se encuentra en insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente con sus obligaciones …

En la situación actual originada por la pandemia, la anticipación del empresario adquiere suma importancia, no solo porque pueda ser la diferencia entre continuar o no con la actividad empresarial, sino porque puede determinar la posible responsabilidad del administrador de la empresa frente a los acreedores, administrador que en muchos casos coincide con el propio empresario. El no actuar a tiempo puede provocar que el administrador responda personalmente de las deudas que soporte la empresa. ¿Qué es actuar a tiempo? La propia Ley Concursal lo dice: el deudor deberá solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que este hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Por tanto, es imprescindible que el empresario analice si va a poder hacer frente a sus obligaciones, es imprescindible ANTICIPARSE.

Hay que advertir que el Real Decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en línea con la finalidad de preservar los puestos de trabajo, ha establecido que durante el estado de alarma el empresario que se encuentre en insolvencia actual o inminente no estará obligado a presentar ante el juez la solicitud de concurso, suspendiéndose de esta forma el plazo de dos meses previsto en la Ley Concursal. Es más, si levantado el estado de alarma, un acreedor solicita el concurso de una empresa insolvente y, posteriormente esta empresa presenta la solicitud concursal, el juez dará preferencia a esta última aunque sea de fecha posterior. El Decreto ley, en su artículo 43, dice expresamente que no tendrá el deber, lo que no significa que no pueda hacerlo si así conviene a sus intereses.

En definitiva, debemos insistir que, sin ser catastrofistas pero sí pesimistas, es obligación del empresario anticiparse a lo imprevisto, sobre todo cuando lo imprevisto deja de serlo. En esta coyuntura, la Ley Concursal ofrece una adecuada posibilidad de protección y defensa tanto para la empresa, como para el propio empresario. Actuar de forma diligente en un momento de tanta incertidumbre como el actual, requiere contemplar todas las posibilidades que el Derecho pone al alcance de las empresas para solventar la situación o, en su caso, para minimizar el daño.