La deducibilidad de las retribuciones de los consejeros y miembros de los órganos de administración en el Impuesto sobre Sociedades constituye una cuestión tradicionalmente discutida por nuestros tribunales que parecía haber quedado zanjada con la reforma legislativa introducida en la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, aplicable a partir del 2015.

Sin embargo, una vez más, amenaza con ser una discusión sin fin que parece haberse convertido nuevamente en el foco de la Inspección.

La sentencia del Tribunal Supremo del caso ‘Mahou’: el origen del conflicto

Si echamos la vista atrás debemos situar el origen del conflicto en la conocida sentencia del caso Mahou que vino a interpretar como requisito necesario para su deducibilidad que la retribución de los administradores debía constar en los estatutos con certeza, lo cual exigía la precisión del concreto sistema retributivo y su determinación exacta (en cuanto al porcentaje, en los supuestos de participación en los beneficios, y/o en cuanto a la cuantía, en los supuestos de asignación fija).

En ausencia de tales requerimientos, los órganos de inspección y los tribunales vinieron a calificar tales retribuciones como liberalidades no deducibles en el Impuesto sobre Sociedades bajo el fundamento de que carecían de la cobertura estatutaria necesaria.

La reforma introducida por la Ley 27/2014

No fue hasta la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades, cuando se vino a zanjar (o así, al menos, parecía) dicha controversia mediante la nueva redacción del artículo 15.e) que expresamente excluía del concepto de liberalidades las retribuciones satisfechas a los miembros del órgano de administración por el ejercicio de funciones ejecutivas.En principio parecía que la intención del legislador con dicha reforma era aclarar que las retribuciones de los administradores debían ser, en todo caso, deducibles alejándose del concepto de liberalidad mantenido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en diversas sentencias cuando la retribución no constaba en estatutos.

Los nuevos pronunciamientos del TEAC con la vigente normativa

Poco tiempo duró esta cierta tranquilidad para las empresas en lo concerniente a la deducibilidad de los pagos a sus administradores y consejeros, puesto que dos pronunciamientos del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) de 8 de octubre de 2019 y 17 de julio de 2020, han vuelto a dar un giro a la cuestión debatida.La novedad de estos pronunciamientos radica en el hecho de que el TEAC, ya en el ámbito de la normativa vigente, considera que, si no se observan los requisitos previstos en la normativa mercantil sobre la retribución de administradores, el gasto no es deducible por ser contrario al ordenamiento jurídico. De modo que, si bien el artículo 15.e) de la Ley 27/2014 “excluye expresamente las retribuciones de las funciones de alta dirección de lo que podríamos considerar liberalidades, no se pueden ignorar los requisitos que la normativa mercantil establece en cuanto a la fijación de estas retribuciones”.

Es decir, se articula la no deducibilidad de tales retribuciones, no bajo la consideración de liberalidad, sino bajo la calificación de gasto contrario al ordenamiento jurídico.

A este respecto, cabe preguntarse (i) si la existencia de una regla especial (relativa específicamente a la retribución de administradores) y una regla general (relativa a cualquier gasto que pueda reputarse contrario al ordenamiento jurídico), debería conducir a la prevalencia de la primera sobre la segunda cuando de lo que se trata es de concluir sobre la deducibilidad de las retribuciones de administradores y (ii) qué vienen entendiendo nuestros tribunales sobre gasto contrario al ordenamiento jurídico.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2021: un atisbo de luz en el horizonte

Y precisamente sobre dicho concepto se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia número 150/2021, de 8 de febrero de 2021 –en relación con la discutida deducibilidad de los intereses de demora por entender que responden a una conducta contraria al ordenamiento–, que si bien no trata expresamente sobre la controversia de las retribuciones de los administradores, recoge un criterio interpretativo perfectamente aplicable sobre qué debe entenderse por gastos contrarios al ordenamiento jurídico.

A este respecto, el Alto Tribunal mantiene que tal concepto debe interpretarse de modo restrictivo, evitando interpretaciones expansivas a cualquier incumplimiento del ordenamiento jurídico “puesto que esa expresión remite solo a cierto tipo de actuaciones, vg. sobornos y otras conductas similares”.

Habrá que esperar al próximo capítulo… mientras tanto, la prudencia nos lleva a revisar nuevamente los sistemas de retribución de los órganos de administración y la observancia de los requisitos mercantiles en cuanto a su fijación y aprobación.