La Audiencia rechaza la "nulidad" que pidió la Junta para enjuiciar en las piezas al ex consejero Antonio Fernández

La Audiencia reitera que sólo habrá un solo juicio para los ex altos cargos imputados en la pieza política de los ERE. La Sección Séptima de la Audiencia ha rechazado la petición de la acusación particular que ejerce la Junta de Andalucía de que se decretara la nulidad de los autos que acordaron dejar fuera de la investigación de las ayudas a las empresas Calderinox y Fundiciones Caetano al ex consejero de Empleo Antonio Fernández y, en su lugar, se desestimaran los recursos de este ex alto cargo y continuara la causa contra él en ambas piezas separadas.

La Audiencia ha dictado una providencia, contra la que no cabe recurso alguno, en la que argumenta que puesto que el "excepcional incidente de nulidad no puede utilizarse como un nuevo recurso para replantear las cuestiones ya zanjadas en la correspondiente resolución con la excusa de que hay en juego derechos fundamentales, el incidente no debe ser admitido a trámite ya que la Junta de Andalucía lo que pretende es provocar un nuevo debate sobre el objeto del recurso, pese a que lo que se plantea ahora –dándole otro revestimiento expositivo-formal- mereció explicación y respuesta en nuestro auto".

Los magistrados consideran que al expulsar del procedimiento de las otras piezas al ex consejero de Empleo Antonio Fernández –que la Junta consideró una incongruencia extra petita- no se podía decretar el sobreseimiento, "y no podía decretarse porque resultaba procesalmente imposible, lo que no es tenido en cuenta por el letrado de la Junta firmante del escrito". El tribunal añade que las reglas del derecho procesal penal muestran que "en ambos casos el efecto es el mismo pedido por el apelante, esto es, no ser enjuiciado dos veces por los mismos hechos".

En cuanto a la segunda supuesta desviación alegada por el gabinete jurídico de la Junta, la Audiencia concluye que "no existe tal modificación del objeto del proceso de aquella otra causa, como se explica tanto en el auto cuya nulidad se pretende como en los autos a que se remite. Sólo un mal entendimiento del derecho procesal penal, cuando no una autojustificadora interpretación de los propios comportamientos procesales, puede llevar a hacer tal afirmación".

Los magistrados insisten en que el objeto de un proceso "lo constituyen hechos, y en el que ha dado en llamar causa del procedimiento específico tanto el juez de Instrucción como las partes acusadoras han terminado por fijar tal objeto de la forma descrita en nuestra resolución, de suerte que comprende respecto de ciertos imputados (uno de ellos el señor Fernández), los mismos hechos que pretenden enjuiciarse por duplicado en piezas como la presente".

En el caso de la Junta de Andalucía "no es óbice que pidiera el sobreseimiento provisional" en el procedimiento específico, por cuanto "en nuestras precedentes resoluciones recalcábamos su actuación procesalmente contradictoria al apoyar que se dirija el procedimiento contra el apelante en la pieza separada pese a solicitar en el llamado procedimiento específico el sobreseimiento respecto de todos los acusados, entre ellos el mismo señor Fernández".

La acusación particular que ejerce la Junta había planteado en ambos escritos que la decisión de la Audiencia de Sevilla, que estimó que la causa del denominado "procedimiento específico" -la pieza política de la causa- engloba a las otras piezas separadas abiertas por las distintas ayudas en relación con los ex altos cargos implicados, vulnera el artículo 24 de la Constitución española: su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente a la "jurisdicción y proscripción de la indefensión" y de un derecho a un proceso con todas las garantías.

Los autos de la Sección Séptima en relación a Fernández en los que se ha apreciado la concurrencia del principio non bis in ídem son, según los servicios jurídicos de la Junta, "nulos de pleno derecho". Alegaba la Junta que la decisión de apartar al ex consejero de las investigaciones de Calderinox y Fundiciones Caetano se fundamenta en una "reinterpretación de cuál deba ser el objeto de un procedimiento distinto", el de la pieza política, "más de un año después" de que se dictase el auto de conclusión de las diligencias y "en contra" de la interpretación que del objeto de ese procedimiento hicieron tanto el juez instructor como las partes, "incluidas" la propia defensa de Fernández.

La Junta argumentaba que la Audiencia ha incurrido en dos infracciones que determinan la nulidad de los autos. En un primer lugar, considera que hay una "desviación procesal" producida por una "incongruencia extra petita" porque la defensa del ex consejero había solicitado el sobreseimiento en ambas causas y en su lugar la Audiencia ha acordado que las diligencias previas abiertas por cada ayuda "no se dirijan" contra este investigado, con lo que se comete un "exceso respecto de lo solicitado" y priva a las acusaciones del empleo del recurso de casación, ya que contra esos autos no cabe recurso alguno.

En segundo lugar considera que la Audiencia ha "variado" el objeto de la pieza del "procedimiento específico", al "mutar el objeto de otro proceso distinto del aquí discutido e impidiendo el ejercicio de la acción penal contra los responsables de los hechos determinantes de la concesión de la ayuda" que se investiga, con lo que se está "vedando a esta administración el acceso al proceso penal contra los responsables de un hecho indiciariamente delictivo".

La acusación particular recuerda que en julio de 2015 la misma Sección Séptima aprobó la división de la macrocausa de los ERE en piezas separadas y en ese momento "no existía óbice alguno a que se investigara en distintas piezas el procedimiento específico, con perfiles y responsables propios". La Junta sostuvo que la propia Audiencia apuntó que los posibles "problemas penológicos" que se deriven del sometimiento de los responsables de conceder las ayudas a múltiples enjuiciamiento serán resueltos "con arreglo a los criterios contenidos en la ley procesal, de acuerdo con lo interpretado por la jurisprudencia".

La Junta criticaba que "casi un año después, en otro procedimiento distinto -el de una pieza concreta- se muta a posteriori y sorpresivamente el objeto de aquel proceso -el del procedimiento específico-", lo que provoca la "imposibilidad de que esta acusación particular pueda ejercitar la acción penal contra los responsables de la concesión de las centenares de subvenciones y ayudas públicas que indiciariamente son delictivas, cercenando su derecho de acceso a la jurisdicción y, en definitiva, provocando una evidente violación del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución Española".

En el caso del ex consejero de Empleo, la Junta señala que la decisión de la Audiencia de Sevilla "impide la persecución de los hechos perpetrados indiciariamente por Antonio Fernández en la concesión de las ayudas" a los ex trabajadores de Calderinox y Fundiciones Caetano, pues "no permite su enjuiciamiento" en el seno de las piezas abiertas al efecto, "pero tampoco es posible en el procedimiento específico, pues ni de tales hechos se ha informado a Antonio Fernández" en las diligencias del procedimiento específico ni en el auto de procedimiento abreviado dictado en esas diligencias.

Para la Junta, el procedimiento específico "no se dirigió" contra Fernández "por todas las ayudas concedidas conforme al plan en cuya ideación participó con conocimiento de los pagos que a su virtud se realizaron, sino por el diseño y mantenimiento de un mecanismo presupuestario que, con independencia de la licitud o ilicitud de cada una de las ayudas, transfería año a año a IFA/IDEA el importe de la partida 31L". Además, fuera de la actuación de Antonio Fernández como miembro del IFA/IDEA y como actor en el proceso presupuestario, "existe una multitud de hechos indiciariamente delictivos que se refieren a cada uno de los expedientes concretos de ayudas y subvenciones que nada tienen que ver con los hechos atribuidos en el procedimiento específico y con la suerte procesal que en dicho procedimiento corra", y así, citando una sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2014, la Junta concluye que el principio legal non bis in ídem "debe apreciarse desde la perspectiva de los hechos y no de la calificación jurídica, que ni vincula a las partes ni tienen por qué integrar el contenido de la acusación", en alusión a la inclusión del delito de malversación de caudales en la pieza política de los ERE.