El estropicio del 'sólo sí es sí' no tiene arreglo
Sólo a los hechos cometidos después de la entrada en vigor de la proyectada reforma podrán aplicarse las nuevas penas más elevadas que las del 'sólo sí es sí'
Uno de los grandes principios del Derecho Penal, inamovible desde que en el siglo XVIII lo enunciara Cesare de Beccaria, es el principio de legalidad penal, según el cual el enjuiciamiento de un hecho debe realizarse conforme a la ley que estaba en vigor en el momento de cometerlo, tempus regit actum, como garantía de seguridad jurídica del ciudadano. Así lo dispone expresamente nuestra Constitución: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito según la legislación vigente en aquél momento" (art. 25). Por eso, las leyes penales democráticas no pueden ser retroactivas, es decir, no pueden castigar conductas realizadas antes de su entrada en vigor; al contrario de lo que sí pueden hacer las dictaduras, como en su momento hizo la ley de represión de la masonería y el comunismo de 1940. La Constitución, siguiendo a los textos internacionales de derechos humanos, garantiza "la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos fundamentales" (art. 9).
La regla tempus regit actum tiene, sin embargo, una excepción: la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo, principio recogido en los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y, según nuestro Tribunal Constitucional, implícito en el artículo 9 de la Constitución. El Código Penal dispone expresamente que "tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena" (art. 2). Es, por tanto, un mandato que los jueces tienen que cumplir que les obliga a revisar las penas impuestas a los condenados por delitos sexuales en todos aquellos casos en los que la aplicación de la nueva Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, resulta más favorable que la regulación anterior por la que fueron juzgados.
Los jueces no rebajan las penas de algunos delincuentes sexuales porque tengan voluntad de boicotear los avances feministas de la inexactamente llamada ley del sólo sí es sí (como si antes de ella no fuera delito realizar actos sexuales sin consentimiento del otro) sino porque realizan una estricta aplicación de la ley, a la que están sometidos los tribunales (art. 117CE). La aplicación de las nuevas penas fijadas por la LO 10/2022 supone que deba minorarse la condena de muchos delincuentes sexuales. Si sobre esto había alguna duda jurídica (todavía hay políticos que lo niegan) me parece que los trece folios de la proposición de ley de reforma del Código Penal que ha presentado este lunes el PSOE la disipan completamente. Este documento también deja claro que las más de 400 sentencias en las que se ha revisado a la baja la pena y las que están pendientes de revisión ya no podrían verse afectadas por la elevación de las penas por la reforma, pues vulneraría el principio de irretroactividad.
Ahora bien, sí que podemos preguntarnos qué ley deberán aplicar los tribunales a los nuevos casos que deban juzgar una vez entre en vigor esa nueva ley que aumentará las penas de los delincuentes sexuales. Pues bien, respecto a los hechos que están en fase de instrucción o enjuiciamiento y que fueron cometidos antes de la entrada en vigor de la ley del sólo sí es sí (7 de octubre de 2022), esta ley más benévola seguirá siendo aplicable, porque los procesados tienen derecho a beneficiarse de los efectos retroactivos favorables que produjo su entrada en vigor pues de lo contrario se violaría el principio de igualdad en relación con los previamente condenados a los que se le rebajó la condena. Se trata de una "ley intermedia más favorable", un supuesto de laboratorio con escasísimos precedentes: una ley que no estaba en vigor en el momento de la comisión de los hechos delictivos, ni lo está tampoco al tiempo de su enjuiciamiento, sino que ha estado vigente entre uno y otro momento.
Respecto a los hechos que están en fase de instrucción o enjuiciamiento cometidos en el periodo comprendido entre el 7 de octubre de 2022 y la entrada en vigor de lnueva ley de reforma que se apruebe, también deberán ser juzgados por la ley del sólo sí es sí porque es la ley vigente en el momento de su comisión. La reforma no podrá aplicarse retroactivamente porque no es más favorable. Por tanto, sólo a los hechos cometidos después de la entrada en vigor de la proyectada reforma, podrán aplicarse las nuevas penas más elevadas que las del sólo sí es sí.
En conclusión, no hay vuelta atrás para evitar los efectos favorables de la ley del sólo sí es sí en todos los condenados por delitos sexuales que estaban cumpliendo la pena o pendientes de juicio cuando dicha entró en vigor, ni tampoco en los hayan cometido delitos sexuales bajo su vigencia. El estropicio ocasionado por su errática técnica legislativa ya no tiene arreglo.
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