La Unión Europea ha aprobado una directiva que obliga a los Estados a proteger a los denunciantes de corrupción frente a posibles represalias de las entidades. Es, sobre todo, una forma efectiva de protección de los alertadores o filtradores. Aunque desde este mes de diciembre entre en vigor a efectos europeos, los Estados miembros tienen un plazo de dos años para trasladarla a su ordenamiento jurídico. Si alguno de los miembros de la UE no adaptara su normativa a la Directiva, ésta pasa a ser directamente aplicable.

Mientras tanto, si alguno de los denunciantes de corrupción alega la existencia de represalias, en determinados casos, se podrá apelar a la aplicación de Directiva. "Hay que ver caso por caso, porque la jurisprudencia de los tribunales europeos así lo permiten y, entonces habrá que ver cuando, ante el incumplimiento del Estado, se puede solicitar la aplicación de la Directiva contra las represalias, aunque sea con carácter retroactivo. Se pueden dar circunstancias como que a consecuencia de la denuncia se haya producido un despido, un cambio de puestos de trabajo, que te manden al extranjero, que te sancionen... Todo esto se puede restituir al perjudicado si, efectivamente, el Estado no ha puesto en vigor la Directiva, en ese caso puede pedir la aplicación con carácter de retroactividad”, explica Fernando Soto, fiscal delegado de Anticorrupción en Sevilla. 

El fiscal delegado de Anticorrupción en Sevilla Fernando Soto.

Lo que está claro es que la directiva no va a eximir de responsabilidad penal si los denunciantes han cometido un delito. Se trata de un gran paso para la seguridad jurídica de las entidades porque se establecen "una serie de medidas, tanto de protección a los informantes como prohibición de represalias, pero esto no significa que los que han cometido un delito se vayan a ver amparados necesariamente por ella", advierte Fernando Soto. "Otra cosa es que el legislador español, de acuerdo con nuestro sistema penal establezca determinadas excusas absolutorias, condiciones objetivas de punibilidad, para que una vez que una persona filtra un hecho pueda acogerse a medidas de excepción de responsabilidad criminal. Pero esto lo hace el legislador español, no la Directiva", recalca Soto.

El caso de la sargento del Seprona denunciada por calumnias

Un ejemplo práctico de la aplicación de la Directiva es el reciente caso de la sargento del Seprona de Lanzarote absuelta de un delito de falsedad y calumnias. La demanda fue puesta por uno de sus subalternos a quien acusó de avisar a los cazadores furtivos.

La sargento achacaba esta acusación a una represalia por las redadas que puso en marcha para acabar con la caza furtiva de pardelas en el Parque Natural del Archipiélago Chinijo, que culminó con la condena de diez personas por un delito contra el medio ambiente. Los procesados fueron sorprendidos guisando ejemplares de este ave protegida.

La sentencia es pionera en aludir a la Directiva europea sobre los whistleblower al afirmar que la actuación de la sargento "tiene cabida dentro del contexto de protección establecido por tal normativa europea para los denunciantes, pues no tiene base fáctica para calificar de malintencionado, ni frívolo, ni abusivo a su informe-denuncia”.

Desde Europa se pretende establecer una protección integral a todos los trabajadores como consecuencia de una denuncia y que no se adopten represalias contra ellos porque, efectivamente"hayan podido incumplir determinada normativa sectorial, incluso de buena fe". A estos delatores se les pide un determinado estándar o canon de veracidad de esa denuncia. "Basta que haya una comprobación o establecer un estándar de diligencia de comprobación de esa veracidad, además de no poder exigirles responsabilidad a estos denunciantes por injurias y calumnias como consecuencias de esas denuncias. El legislador puede, atenuar la pena, siempre dependiendo de los casos, pero cada Estado es soberano y la norma penal siempre es el principio de legalidad".

Cómo denunciar

El articulado de la Directiva establece claramente que las denuncias "han de ser reservadas, han de protegerse los datos dentro de las empresas y no se pueden revelar a terceros. Lo dice expresamente en los artículos relacionados con las condiciones de la denuncia y los establecimientos de canales", señala Fernando Soto.

Las denuncias se pueden hacer verbal, escrita, por teléfono, correo electrónico, etc. La empresa, o en su caso las autoridades publicas, es quien tiene que tratar esta denuncia y la información para prevenir y poner en conocimiento de las autoridades la existencia de un posible delito o una situación de riesgo delictiva. La empresa debe proteger el anonimato del trabajador o la persona que pone en conocimiento de la entidad la existencia de esta situación de corrupción o del riesgo de caer en ella.

Respecto a la identificación de las denuncias, en el ordenamiento jurídico español, con carácter general, estas deben ir siempre firmadas y con el informante debidamente identificado. La Directiva europea "no obliga a la admisión de las denuncias anónimas pero establece que será cada Estado, con arreglo a su legislación, el que tenga que regular si es posible o no admitir las denuncias anónimas. En nuestro Derecho, las denuncias no son anónimas porque la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que las denuncias hay que firmarlas y ratificarlas, pero en determinadas ocasiones la Jurisprudencia ha admitido que la transmisión de la noticia crimini, cuando hay unos datos de veracidad, seriedad, verosimilitud, bien sea policía judicial, ministerio fiscal o autoridad judicial, la tome en consideración y desplieguen una actividad instructora e investigadora", matiza Fernando Soto.

En el espíritu de la denuncia esta que sea una transmisión de la notitia criminis (revelación de la comisión de un hecho presuntamente delictivo). "Si esa transmisión es veraz y real, da igual que sea nominada o signada como anónima: se va a tener en consideración. Lo importante es el fondo de lo que se transmite. En ocasiones, en nuestro derecho se ha admitido la existencia de denuncias anónimas. En cualquier caso será algo que tenga que regular el legislador en un futuro", asegura el representante del Ministerio Público.

Según el fiscal delegado Anticorrupción, la Directiva europea "no sólo es buena porque pueda favorecer la denuncia de delitos de corrupción, sino porque el nivel de riesgo existente en la organización, que siempre está, teóricamente debería de reducirse de manera significativa.

Responsabilidad penal de los denunciantes

Si bien la Directiva no exime de responsabilidad penal a los denunciantes que haya cometido un delito, pueden existir excepciones. Esto ocurre actualmente cuando el culpable de una serie de hechos delictivos concretos colabora activamente con las autoridades o reintegra, si es que él ha participado, el dinero, se puede rebajar la pena en uno o dos grados. "Pero estas son exenciones o excusas absolutorias de colaboración con la Justicia que hay en varios tipos delictivos, singularmente este que es de corrupción, que es la malversación, pero que esto en principio no tiene nada que ver con la Directiva", destaca el fiscal Anticorrupción.

Lo que está claro es que esta norma europea es una obligación de resultado. "Si el legislador español quiere al hilo de esta Directiva, ampliar las exenciones de responsabilidad criminal en determinadas figuras delictivas para favorecer la denuncia, pues por supuesto podrá incluirla, pero es una decisión soberana del estado español. En la Directiva no se establece la exención ni la obligación de eximir de responsabilidad criminal a los que cometen un delito", apunta Fernando Soto.

En cualquier caso, de manera automática no es aplicable el régimen jurídico de denunciante de corrupción a la persona que comete un delito si estas coinciden. Esto no tiene que ver con el hecho de que el ordenamiento jurídico español tiene previstas una serie de atenuantes "muy cualificadas o no" para las personas que colaboran con la autoridad judicial. Fernando Soto recuerda que en este sentido se puede aplicar esta atenuante "al que denuncia a lo largo de todo este procedimiento y al que ofrece información relevante". Esto para las personas físicas.

Compliance penal o modelo de cumplimiento

En el seno de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico español ya existía la figura del compliance penal para eximir a las entidades de responsabilidad penal. Se trata de un modelo de organización y control para la empresa donde la ley indica que tienen establecerse canales de denuncia para permitir que el personal estatutario, los trabajadores o aquellos terceros que tengan relación con la empresa como: clientes, autónomos o proveedores, que se relacionan con la empresa tengan un canal en el que denunciar posibles fallos, defectos.

"No se trata de que, las denuncias que lleguen por el canal interno estén relacionados con delitos de corrupción, sino también que se traten hechos de los que pueden derivarse riesgos para la comisión de  este tipo de delitos", explica Fernando Soto. Un ejemplo claro de esta situación es cuando a un proveedor se le pide que una parte del dinero se le pague en metálico cuando eso no es normal. "Este proveedor podría usar los canales de denuncia interna que tiene la empresa  para comunicar este hecho extraño al oficial de cumplimiento", ejemplifica Soto.

Es decir, no hace falta que haya un delito, ni siquiera es necesario, "con que exista un riesgo y que el oficial de cumplimiento lo detecte e implemente medidas en el futuro en base a estos canales de denuncia", la entidad se exime de responsabilidad penal. La directiva obliga a este tipo de canales de denuncias a las empresas con más de 50 trabajadores. Desde el punto de vista penal, estos planes de cumplimiento son, exención de responsabilidad penal, que no tiene nada que ver con la obligación que ahora se ha impuesto o se impondrá desde el Estado a las empresas con más de 50 trabajadores de establecer estos canales de denuncia. 

"Son instituciones distintas. La empresa que ya tenga el compliance penal tiene un trabajo adelantado", afirma Soto. En cierto modo, con esta directiva hay una adaptación a la realidad social de las organizaciones. "Ahora el derecho penal económico de las empresas está en boga. El derecho penal que siempre ha ido dirigido contra el delincuente individual, ahora también se da en las empresas", confirma Fernando Soto.

En realidad, los modelos de cumplimiento son útiles para todo el devenir y todo el funcionamiento de la empresa con carácter general. "Lo único que ocurre es que ahora hay una intensidad especial porque el Código Penal exige estos planes para que se pueda eximir de responsabilidad criminal las empresas o sociedades. Para cumplir la legislación de medio ambiente, relaciones laborales, evitar o prevenir accidentes laborales, evitar que mediante sus actos neutros, la empresa pueda favorecer que otros cometan blanqueo de capitales".