El TSJA dice que pegar y amenazar a unos homosexuales al grito de "maricones de mierda, os vamos a matar" no es delito de odio

El Mes del Orgullo se ha topado de golpe y porrazo con una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) que inclusiva, lo que se dice inclusiva, no parece que sea. La resolución, relativa a una agresión con graves insultos a unos homosexuales en la Feria de Abril de 2018, absuelve a siete hombres del delito de odio por el que la Audiencia de Sevilla los condenó a un año de cárcel. Los acusados, y es un hecho probado que el TSJA no niega, atacaron a las víctimas mientras les gritaban “¿qué hacéis, maricones de mierda?, “os vamos a matar”, “habría que colgaros a todos” o “esto os pasa por maricones”. Para los tres jueces de la Sala de lo Civil y Penal, sin embargo, aquello no constituyó ningún delito contra la dignidad porque “no está debidamente acreditado que las expresiones [...] obedecieran a un propósito de denigrarlos, desairarlos o humillarlos por razón de su pertenencia al colectivo gay”. El tribunal “más bien” las achaca a “una situación incontrolada fruto de un malentendido”.

Los hechos ocurrieron sobre las 6.30 horas del 21 de abril de 2018, según relataba la sentencia inicial de la Sección Tercera. Juan Jesús A.C. (un boxeador que fue campeón de España del peso pluma), Carlos G.C., Cayetano B.R., Enrique C.P., Moisés R.G., Juan Javier G.C. y Antonio Jesús M.O. pasaban junto a los cacharritos mientras en una churrería cercana estaban las víctimas: dos hombres que eran pareja y una amiga. Carlos G.C. sabía que uno de los jóvenes, Antonio, era gay po ser del mismo pueblo. “Al observar que sus acompañantes tenían la misma orientación sexual, se acercó a él junto con Juan Jesús A.C.” y este último “empezó a provocarlo”. “¿Estás hablando de mí, maricón de mierda?”, le espetó. Acto seguido comenzó con las agresiones físicas y el resto de encausados se unió al “ataque”. Según la Audiencia, actuaron así “por el mero hecho de despreciar su condición sexual y considerarlos carentes del más mínimo respeto y consideración”. Es más, hubo otras dos víctimas que no denunciaron nada, pero la Sección Tercera recalcó que uno fue igualmente golpeado “por el mismo motivo homofóbico y despreciativo”

Los tres que sí denunciaron “quedaron atemorizados y humillados”, según reseñaba la Sección Tercera en su sentencia, dictada el 22 de diciembre de 2023. Esta segunda sentencia, fechada el pasado 28 de mayo y facilitada por la oficina de comunicación del TSJA, lo ratifica.

La Sala, sin embargo, modifica parcialmente el inicio del relato de hechos probados. “Por causas que se desconocen, Juan Jesús A. se acercó a Antonio y le dijo ‘¿qué estás hablando de mí, maricón de mierda?”, cuenta. En el resto de la narración, poco o ningún cambio hay. De hecho, se mantiene que hubo frases “de naturaleza homófoba”.

¿Y entonces por qué no hay delito de odio? El TSJA resume en primer lugar la interpretación del tribunal que enjuició el caso. En su opinión, la Audiencia consideró probado que los encausados, “conociendo o deduciendo por su comportamiento su orientación sexual [una de las víctimas llegó a decir que su condición de gay era “fácilmente perceptible por sus ademanes y comportamiento”], provocaron y amenazaron de muerte a las víctimas para “atacar su dignidad personal”.

El tribunal alaba después “la verosimilitud y sinceridad” de las víctimas, pero cree que sus testimonios aportan “ciertas informaciones que ponen en duda que la intención de los acusados fuera humillar o lesionar la dignidad de los perjudicados debido a la orientación sexual de algunos”. Para los jueces, por un lado, que Juan Jesús A. llamase “maricón” a Antonio “puede interpretarse como una provocación, y así lo entendió la Audiencia, o como una reacción airada al creer equivocadamente que Antonio estaba haciendo comentarios sobre su persona”. Y por otro destacan que Carlos G., “la persona que conocía su orientación sexual”, acudió “a separarlos”.

Esta segunda reflexión, basada en el testimonio de una de las víctimas, lleva al TSJAa deducir que “la única persona que conocía con certeza la condición homosexual” de Antonio “trató en un primer momento de mediar”, hecho que “abunda en la hipótesis de que la iracunda y ofensiva irrupción de Juan Jesús A. pudo deberse a una confusión o malentendido más que al propósito de humillarlo por su condición sexual”.

El TSJA discrepa por tanto de la perspectiva de la Audiencia. “Consideramos que no está debidamente acreditado que las expresiones proferidas contra los denunciantes, siendo claramente ofensivas e hirientes e incidiendo en la orientación sexual de algunos de ellos, obedecieran a un propósito de denigrarlos, desairarlos o humillarlos por razón de su pertenencia al colectivo gay”, alega primero. “Parece más bien que fueron fruto de una situación incontrolada fruto de un malentendido, inicialmente entre sólo dos personas, que provocó la inmediata intervención de todos o gran parte de los que acompañaban a ese agresor inicial, con lo que se generó una trifulca”, interpreta después.

La Sala estima por tanto los recursos de los acusados contra esa parte de la sentencia y los absuelve del delito de odio. A tres también los absuelve del delito de lesiones. Paradójicamente, a los cuatro que siguen condenados a pequeñas multas sólo por ese delito se les mantiene la agravante de homofobia que recoge el artículo 22.4 del Código Penal. Es decir, que violaron la ley “por motivos de la orientación o identidad sexual o de género” de las víctimas.