Alberto Grimaldi

agrimaldi@grupojoly.com

Abengoa: ¿Consumarán el fraude de ley?

La administración concursal de la multinacional andaluza, ejercida por EY Abogados, busca provocar la nulidad de la junta general ordinaria para evitar que se cambie el consejo de administración al publicar fuera de plazo el complemento pedido por Abengoashares

Acceso a la sede social de Abengoa SA, en Sevilla.

Con la ley en la mano, la misma que Abengoa incumple a su antojo, un accionista de la cotizada andaluza fundada en 1941 y residente en Sevilla abrió a finales de mayo de este año una grieta por la que intentar romper el bloqueo y secuestro al que los administradores de la sociedad la tienen sometida para evitar su destitución por los partícipes, que siguen siendo los dueños de la compañía. Los únicos y legítimos propietarios. Para abrir esa grieta se valió del artículo 169 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) en su apartado primero: “Si la junta general ordinaria o las juntas generales previstas en los estatutos, no fueran convocadas dentro del correspondiente plazo legal o estatutariamente establecido, podrá serlo, a solicitud de cualquier socio, previa audiencia de los administradores, por el Secretario judicial o Registrador mercantil del domicilio social”. El accionista optó por el Registro Mercantil para pedir la convocatoria. Una vía que se ha demostrado más rápida que la judicial. Baste recordar que por esas mismas fechas se había solicitado por la sindicatura de accionistas Abengoashares otra junta extraordinaria con el mismo contenido de la que el juez del concurso de Abengoa, el magistrado Miguel Ángel Navarro, suspendió cautelarmente en febrero porque no podría asistir el administrador concursal porque no estaba entonces nombrado. (Cabe preguntarse por qué si una autoridad judicial toma la decisión de suspender cautelarmente una junta legalmente convocada no obliga a que se celebre, una vez cumplido el requisito del nombramiento de EY Abogados como administrador concursal, una irregularidad más que es tan patente que en la web de Abengoa la junta general extraordinaria convocada para el 3 y 4 de marzo de 2021 sigue apareciendo en su calendario de eventos pendientes, lo que demuestra que no está cancelada). Esa segunda junta general extraordinaria solicitada por Abengoashares no se convocó, en un flagrante incumplimiento de la LSC por parte de Abengoa, que lo que hizo fue pactar con EY un cambio del régimen del concurso, que el juez aceptó después, para dejar las funciones y capacidades patrimoniales del consejo en manos del administrador concursal. Basándose en el mismo artículo 169, la sindicatura pidió al secretario judicial que la convoque, pero la lenta justicia no empezará a decidir sobre este tema hasta el 26 de octubre (cuatro meses después de que se solicitase). 

Junta ordinaria por imperativo legal

Pero volvamos a la brecha abierta por un solo accionista y a la junta general ordinaria. Lo primero que hizo Abengoa, y le dejó hacer el registrador Juan José Petrel, fue demorar los plazos de un trámite sencillísimo. Tanto que un representante del accionista tuvo que acudir a interesarse por qué no resolvía el registrador y Petrel puso en duda que se celebrase si la convocaba. El condicional era sólo un formulismo. Pretel, Abengoa, EY y cualquiera que haya sido alfabetizado sabía que la junta había de ser convocada por imperativo legal. El registrador lo hizo el 24 de junio, aunque en vez de poner fecha y hora, delegó esa función en el administrador concursal, algo que la LSC ni dice y tiene en realidad muy poca justificación, salvo dar tiempo a Abengoa y EY, función que no le correspondía al registrador. Sin embargo, así lo hizo, y puso como plazo máximo que la junta se celebrase no más tarde del 30 de septiembre. EY apuró el plazo al máximo, rayando el incumplimiento, porque esperó hasta el 30 de agosto y convocó para el 30 de septiembre, pero en primera convocatoria, y para el 1 de octubre, en segunda convocatoria, que es cuando se celebrará realmente. Esto es, fuera del plazo marcado. No es casual. 

Una trampa transmutada en error

Al convocarla, los administradores omitieron la obligación legal de ratificar a la consejera nombrada por cooptación el 19 de mayo, Cristina Vidal Otero, y de completar con un tercer consejero que ocupe la vacante que desde ese mismo día dejó Margarida de la Riva Smith. La omisión era una trampa para evitar que los accionistas pudieran proponer nombres alternativos a esos nombramientos. La sindicatura decidió, pese a ello, actuar, y pedir el nombramiento de dos consejeros para las vacantes existentes, aduciendo precisamente el cumplimiento de la LSC. Las vacantes son dos, la de la ex consejera brasileña, y la de la propia Vidal Otero, porque en el momento que se celebre la junta general sin ratifícala, cesa. Luego legalmente en esa misma junta su vacante se puede cubrir. La trampa de omitir cualquier referencia a los nombramientos en el consejo de administración se transmutó en error Y si grave era ése, el mayor de los incumplimientos, uno aún más grave, es que EY –también el consejo de Abengoa, pero es el administrador concursal el que el registrador designó para que convocara y presidiese la junta ordinaria–, actuase con falta de diligencia en su labor de filtro a la hora de tramitar el complemento al orden del día presentado por un grupo de accionistas legitimado para ello, al superar el 3% del capital social (la sindicatura representa a más del 21% del capital, pero por razones de costes, pide las juntas mediante poderes notariales, y acredita un 3,42% de la propiedad, suficiente para lograr la convocatoria si se cumple la ley).  La LSC da a los accionistas que representen al menos el 3% del capital la posibilidad de presentar un complemento al orden del día dentro del plazo de cinco días desde la publicación de la convocatoria de la junta ordinaria. Dos días después de que el Boletín del Registro Mercantil (Borme) publicase esa convocatoria, el 1 de septiembre, el 3,42% del capital que tiene otorgados poderes notariales solicitaron mediante acta notarial la inclusión del complemento. La ley señala que la inclusión es “de obligado cumplimiento”, aunque no es automática, por lo que los administradores tienen que ejercer la “labor de filtro” y actuar con “diligencia” para asegurar que se cumple la norma y el complemento esté publicado 15 días antes de la junta. Los poderdantes cumplieron la legalidad mientras Abengoa y EY la incumplieron. Por una parte, hasta el viernes pasado ni siquiera habían cumplido con la obligación de comunicar a los solicitantes si el complemento se aceptaba o no, que si se rechaza hay que justificarlo. Este incumplimiento es muy grave por parte de una sociedad cotizada y es causa de que la Comisión del Mercado de Valores (CNMV) abra expediente sancionador. El regulador bursátil no consta que lo haya hecho. En vez de contestar y aceptar el complemento, ni la sociedad ni la administración concursal hicieron nada hasta el 13 de septiembre. Ese día, uno de los letrados de EY que ejerce como administrador concursal como auxiliar, Jesús Borjabad García, comunicó el complemento al Registro Mercantil. Doce días completos después de que se presentara por el notario en la sede de Abengoa en Sevilla. Eso lo sabemos por una notificación de acuerdo adoptada por el registrador mercantil, que ordena la publicación del complemento. Pero no se quedó ahí. La actitud de Juan José Pretel, tan compresiva –por no decir connivente– con los intereses del consejo de Abengoa y EY, contrarios a que se cambie el consejo de la cotizada, un derecho que tienen los accionistas aunque esté concurso, cambió en esta notificación. En su resolución, de fecha 14 se septiembre, hizo graves reproches a EY precisamente porque no ha sido “diligente” en la”labor de filtro”. Es más afirmó que era “del todo imposible” cumplir los plazos en dos días, para que el complemento quedase efectivamente publicado a 15 días de la celebración de la junta. Y es que ésa era la intención, publicar fuera de plazo el complemento. Porque EY, pese al tirón de orejas que recibió del registrador el 14 a media mañana, representado por Guillermo Ramos González, no fue ni célere ni diligente para presentar la solicitud de publicación de complemento ese mismo día. Lo hizo al día siguiente, el 15 de septiembre, con lo que la publicación en el Borme, se produjo ya el día 16, fuera del plazo. Es justo lo que se buscaba. Porque “la falta de publicacion del complemento en el plazo legalmente establecido será causa de la nulidad de la Junta”, según el artículo 172 de la LSC. 

¿Se atreverán?

La estrategia para frenar el acceso de los candidatos de los accionistas mayoritarios, Clemente Fernández González y José Joaquín Martínez Sieso, es precisamente impugnar o anular la junta, basándose en que el complemento es irregular por haberse publicado fuera de plazo. Pero el registrador si no ha reventado esa estrategia sí la ha puesto totalmente al descubierto y ha señalado, sin ser su competencia, como recordaba en su acuerdo, a los responsables de que el complemento no se publicase en plazo y de las consecuencias de provocar que se haya hecho así al demorar doce días la comunicación al Registro. ¿Pretendían que fuese el registrador quien rechazase el complemento porque ya no daba tiempo a publicarlo legalmente? Si fue así, el registrador no se prestó, señaló el evidente fraude de ley y los incumplimientos en la diligencia de la labor de filtro e incluso recordó que eso acarrea responsabilidades y consecuencias para el desarrollo legal de la junta ordinaria. Pretel les reventó el guión y les dejó en evidencia. La respuesta de los accionistas sindicados no se hizo esperar. En un duro comunicado público, acusó al administrador concursal de cometer “un fraude de ley deliberado”. Y no es una opinión, ni propia ni de los partícipes, es un hecho constatado por el Registro Mercantil en su acuerdo de 14 de septiembre. Abengoashares incluso avanza que si se utiliza esta pretendida ilegalidad del complemento, actuará judicialmente contra EY, que se juega no sólo su prestigio sino ser administrador concursal, no en Abengoa sino en cualquier sociedad, porque ha actuado con evidente desprecio a lo que marca la ley, como oportunamente le señaló el registrador.La cuestión es si se atreverán a consumar este fraude de ley tan evidente como bochornoso. La fruición con la que los acreedores de Abengoa y los administradores que actúan en su beneficio han actuado para impedir a toda costa que los accionistas tomen el control –se permitió en diciembre sabiendo que Juan Pablo Lópéz-Bravo Velasco y la cuñada de Marcos de Quinto Romero (De la Riva Smith) traicionarían de inmediato a los propietarios que los eligieron–, son antecedentes a tener muy presentes, con la diferencia de que esta vez la mala fe para retorcer la ley ha quedado denunciada por un acuerdo del Registro Mercantil.

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